Peritos en dunas


Hoy, mea culpa, escuchaba los calificativos que Losantos aplicaba a los magistrados de la Audiencia nacional que han absuelto a Otegui y cía. Le molestaba mucho la sentencia (que ha llamado auto reiteradamente) por dos razones. En primer lugar por el hecho de que los magistrados excluyeran la naturaleza pericial de cierto informe de la Guardia Civil (reiteradamente ha hablado de los conocimientos “artísticos” de los magistrados). En segundo lugar, porque se utilizase la expresión lucha armada en la sentencia. Empezaré por la segunda queja: en la página 17 se usa esa expresión, pero referida a las palabras de Otegui.

En último término, respecto del discurso político efectuado por Arnaldo Otegui el día de autos, una vez estudiado el acto documentado obrante en el procedimiento por diligencia de constancia del Secretario Judicial del Juzgado Central de Instrucción nº 6 (Fs. 1025-1033), documental obrante en el Rollo de Sala (Fs. 100-126) en cuanto a las partes del mismo traducidas del euskera e informes de la Policía y Guardia Civil obrantes en autos (Fs. 34, 35, 44, 45, 1.099, 1.100 y 1.332), en el mismo se trata de la conveniencia y la necesidad de un proceso de diálogo y negociación para la resolución del conflicto de manera pacífica y democrática, todo ello con ausencia de “acciones y palabras de enaltecimiento o justificación del terrorismo de ETA o alabanza de sus miembros” (STS. de 26 febrero de 2007);

Ya ven, Losantos en su línea de no manipular. Sigo con la primera queja.

Una de las cosas más notables de la jurisprudencia española es que es muy completa. Tanto, que resulta, en general, bien sencillo encontrar sentencias que digan una cosa y la contraria. Digamos que el Tribunal Supremo nos acompaña mucho. Y esto es aplicable a todos los tribunales. Las hay, sentencias, estupendísimas si uno es un garantista preocupado por los derechos de los acusados. Por desgracia, para el abogado defensor, también las hay que han ido creando conceptos oscuros, cajoncitos de sastre, que permiten salvar obstáculos formales, cuando hace falta.

Así, es habitual que muchas sentencias se hayan basado en falsos informes periciales realizados por la policía. Un informe pericial es aquél que exige en el que lo emite conocimientos especializados (técnicos, científicos, artísticos y prácticos) que se supone no tienen ni el juez ni las partes, de forma que puede auxiliar a todos éstos a fin de entender algún hecho de la realidad. Sin embargo, se ha dado y se da, habitualmente, una práctica fraudulenta, consistente en introducir falsos informes periciales en los que los policías, como supuestos expertos (en terrorismo, en tráfico de drogas, en bandas, etc.) analizan los hechos y dan su versión de lo sucedido. Vamos, que pretenden, básicamente, sustituir a los jueces. Y los policías (para eso les pagamos) tienen un enorme cariño a las versiones que entrullan a la gente.

Esa práctica es fraudulenta porque casi siempre es resultado del análisis de los propios elementos probatorios aportados a la causa, que pueden ser examinados directamente por las partes y el juez, y para ese análisis no se requiere un conocimiento especializado. Les pongo algunos ejemplos: un informe policial que concluye que A es jefe de una banda porque a A le han detenido o le han visto en compañía de “otros” miembros de esa banda; un informe policial que dice que B es miembro de una organización dedicada al narcotráfico porque así consta en otras diligencias no incorporadas y porque en una conversación telefónica usa palabras en clave que significan esto o aquello; un informe policial que dice, tras ver un vídeo de Otegui dando un discurso, leer los informes de otros policías asistentes al acto, y leer la prensa, que Otegui es el organizador de determinado acto.

En realidad, los informes de ese tipo o son prueba testifical (el policía dice he visto esto o aquello) o son una falsa prueba, porque a sus conclusiones deberá de llegar, o no, el juez, tras el juicio. Sin embargo, se visten como prueba pericial para darle mayor empaque. Así no es sólo la declaración de un testigo, sino el informe de un “experto”. No hay pericia, porque para llegar a la conclusión del policía (o a la contraria) basta con examinar las pruebas.

El Tribunal Supremo ha desmontado esta práctica espuria en algunas sentencias. Y la Audiencia Nacional utiliza esa jurisprudencia en esta sentencia. Por desgracia, en muchas ocasiones, esos informes sí tienen acogida. Recuerda a otro vicio más extendido de lo que parece: la predeterminación del fallo, que consiste en que un juez te condene por asesinato porque eres un asesino. Otro día me explico mejor.

Por eso, si la queja es “a lo mejor, en otras circunstancias, esos hechos habrían dado lugar a una condena”, uno podría comprenderla, siempre que se defienda que entonces no debió ser así. Entonces, no ahora, porque, puestos, yo prefiero una sentencia como ésta.

Ya ven, soy un tipo muy raro.

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38 comentarios en “Peritos en dunas

  1. Yo pecaría todos los días, si pudiera. Pero en mi pueblo es muy difícil pillar a FJL, excepto por internet.

    En cualquier caso, ayer oí decir, a vuela pluma, que la palabra “conflicto” venía sin entrecomillar. Es decir, el juez la hacía suya. Hay, para él, conflicto.
    No sé, pero el comentario me pareció muy razonable, y la sentencia, pues, infumable.

  2. [7] En la entrada está copiado literalmente lo que dice la sentencia. Está sin entrecomillar, pero se refiere al “discurso político” de Otegui. A lo que dice Otegui, vamos. O sea que el juez no la hace suya. Podrían haber copiado un parrafazo en la sentencia o haber añadido después entre paréntesis: ojo, eso es lo que dice Otegui pero nosotros no creemos que haya ningún conflicto. Yo simplemente leo sin prejuicios. Y creo que si le hubieran condenado nadie se habría fijado en eso.

    En cuanto a la sentencia, yo me centro en lo que se ha criticado en concreto. Sobre el resto, para empezar tenemos el problema de no haber asistido al juicio. Pero, al margen de eso, se podrá discutir lo que dice, pero hay que especificar qué parte nos parece concretamente mal. El Tribunal Supremo ha dejado muy claro que no cabe el enaltecimiento por omisión. Que estar cerca de otro que comete el delito (incluso participar en un acto en el que otros sí cometen el delito) no te convierte en autor. Así que habrá que probar (como hay que probar en un proceso penal) que Otegui tenía el dominio del acto. Eso no es nada sencillo. La Sala cree que no se ha probado suficientemente; será discutible, pero, insisto, hay que decir dónde se acredita eso. Y no basta con referirse al tío del paraguas o a que nos consta que Otegui es malo. Por cierto, he leído que el abogado de la acusación popular se queja de que no se haya condenado por quebrantamiento de medida cautelar. Por desgracia para él, la sentencia especifica que no recurrió el auto de transformación en PA y da razones que parecen muy solventes para no poder condenar por ese delito.

  3. [9]
    Puede que tenga usted razón (de momento).

    En cuanto a “Y creo que si le hubieran condenado nadie se habría fijado en eso”….por supuesto. Y es lógico.

  4. [9] Tsevan: ‘El Tribunal Supremo ha dejado muy claro que no cabe el enaltecimiento por omisión. Que estar cerca de otro que comete el delito (incluso participar en un acto en el que otros sí cometen el delito) no te convierte en autor.

    Estoy de acuerdo con que es lo que ha hecho, y me parece entre bien y muy bien.

    Así que habrá que probar (como hay que probar en un proceso penal) que Otegui tenía el dominio del acto. Eso no es nada sencillo. La Sala cree que no se ha probado suficientemente; será discutible, pero, insisto, hay que decir dónde se acredita eso. Y no basta con referirse al tío del paraguas o a que nos consta que Otegui es malo.’

    Bueno, lo que nos consta es que Otegui es uno de los principales jefes de Batasuna, que Batasuna es muchas cosas y que una de esas muchas cosas organiza el acto. Comprendo que haya que ser más garantista para meter en la cárcel a Otegui que para impedir a una formación pseudopolítica presentarse a las elecciones, pero todo esto tiene algo de paripé. La sensación que queda es que, como siempre, en otro ‘momento político’ la sentencia sería diferente.

  5. Tsevanrabtan [9],

    Claro que no basta referirse al tío del paraguas. Ahora bien, ¿Vd. considera que el Tribunal acertó al considerar “contraindicio” de la implicación de los acusados el testimonio de Lezkano, preso etarra, condenado en 2009 por pertenencia a ETA y que confesó haber cobrado de Batasuna y el PCTV?

  6. Una pregunta para los peritos jurirstas.

    Los plazos legales se establecen por días: a los quince días, a los treinta días… etc etc etc

    ¿Qué ocurre con un decreto que entra en vigor a las “213034.23CET”?

  7. Supongamos que sucede lo increíble: Otegi interviene como orador en un acto organizado por otros.

    Otegi ve cómo se proyecta un vídeo de etarras y se reparte propaganda de ETA. Otegi no reacciona. Es decir, Otegi no aprovecha la ocasión para explicar su propuesta de “paz” frente a los que salen en el vídeo. Tolera que un acto que él protagoniza sea usurpado por enaltecedores del terrorismo. Él consiente. La inacción por su parte -no equiparable a la de cualquier paisano que está allí (pues es parte activa del acto)- no es penalizable.

    Pues así será, pero es escandaloso.

  8. [12] Yo comprendo perfectamente que mucha gente crea que hay un paripé. Puede que lo haya; pero más precisamente por otras actuaciones en comparación con ésta que por ésta.

    Y en cualquier caso, yo lo que digo son dos cosas: que las criticas del locutor no tenían fundamento, y que la sentencia en sí no me parece escandalosa en absoluto. Parece bien fundamentada.

  9. [13] Yo creo que ahí hay una perversión. La acusación es la que tiene que probar que Otegi organizó el acto para atribuirle el dominio del hecho (ya que su comportamiento estrictamente hablando no implica enaltecimiento); a Otegui le habría podido bastar eso. Incluso aunque la declaración del tipo del paraguas fuera falsa, eso por sí solo no prueba que Otegui sea culpable.

  10. [16] No es escandaloso porque el delito no se puede cometer por omisión. Lo ha dicho el TS. Hay delitos que sí se pueden cometer por omisión. Éste no. Y tiene además lógica que así sea.

  11. Lo dice el TS:

    Características del delito son el tratarse de un comportamiento activo, que excluye la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional.

  12. Pues, después de lo del estado de alarma, la operación galgo y las inundaciones, lo de Otegi me parece normal…como si cae un meteorito…normal…

  13. [18]

    No contesta a mi pregunta de [13].

    La sentencia podría haber despreciado el testimonio del fulano y, sin embargo, lo considera “contraindicio”. ¿Por qué?

    Por otra parte, la sentencia omite la condición del tal Lezkano de condenado por pertenencia a ETA y su confesión de haber cobrado de Batasuna y el PCTV. ¿No es obvio que los jueces deberían haber justificado que, pese a estas circunstancias, consideran relevante el testimonio?

  14. [19]

    Ya. El mismo Tribunal que dictó sentencia a favor de aquella alcaldesa que pidió un «chaparrón de aplausos» para los acusados (presos políticos, en sus términos) por la T4.

  15. [19]

    Por cierto, no he dicho que si un día encuentra tiempo y escribe algo sobre las razones de :

    “Hay delitos que sí se pueden cometer por omisión. Éste no. Y tiene además lógica que así sea.”

    estaré encantado de leerlo.

    Abuso y dejo dos preguntas adicionales de lego :

    1- ¿Se puede ser cómplice de enaltecimiento de terrorismo (o hay delitos para los que se excluye la complicidad)?

    Si fuera posible: ¿no cuadraría el caso del orador Otegi? (por lo dicho en [16])

    2- ¿Debería actuar el Tribunal de la AN, la Fiscalía -u otra institución del Estado- contra Lezkano y abrir una investigación contra la empresa e individuos señalados por éste como responsables de la organización del acto de Anoeta?

    Hasta donde alcanzo a entender, la sentencia no discute que allí se enalteció el terrorismo.

    Saludos.

  16. [23] Bueno, yo me centro fundamentalmente en la cuestión jurídica y es difícil responder por qué no se respondió a algo que no tiene trascendencia. Es decir, podría decir: el tribunal debió de explicar por qué considera relevante cierto testimonio que ha prevalecido contra pruebas de cargo, pese a que dicho testimonio esté afectado por cierta incredibilidad subjetiva 8como podría ser el caso). Sin embargo, no existe esa prueba de cargo contradicha (por ejemplo otro testigo). No sé si me explico: si el tribunal podría absolver sin mencionar siquiera el testimonio, siendo este favorable a la defensa, hacerlo no exige que se explique por qué se le da un valor de (en una escala de 1 a 10) 1, 2, 3 ó 7, porque siempre será un añadido a las razones de la absolución (justificada sin más). La sentencia debe de justificar la relevancia del testimonio si deben contrastarlo con prueba de cargo que lo contradiga; pero es que no existe tal prueba de cargo que contradiga lo del Lezkano.

  17. [24] No conozco el caso, pero ya en sus propios términos reconoce que esa alcaldesa sí actuó. En el discurso de Otegui, al parecer, no hay la más mínima frase equiparable al “chaparrón de aplausos”.

  18. [26] Sobre la lógica, me remito a la cita de la sentencia (que cita jurisprudencia) y que tiene que ver con la definición del tipo:

    De entrada, hay que recordar, según jurisprudencia del T.S. – SSTS 149/2007 de 26 de febrero, 585/2007 de 26 de junio, ó 539/2008 de 23 de septiembre —que “los elementos que vertebran este delito son los siguientes:

    1ª. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades ó méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.

    2ª. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

    a) cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.

    b) cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

    3ª. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia.

    Características del delito son el tratarse de un comportamiento activo, que excluye la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional”;

    Tenga en cuenta que los delitos de omisión resultan de normas que imponen determinada acción; en los de comisión se prohíbe determinado comportamiento. En la comisión omisiva se realiza ese comportamiento al no evitar un resultado dañoso pero porque hay un deber de intervenir.

    Dada la naturaleza de este delito, resultaría muy difícil desde la perspectiva del derecho fundamental a la libertad de expresión y opinión, que se impusiera el deber genérico de impedir que otro enaltezca a un terrorista. En cualquier caso, no se ha hecho.

  19. Más, la complicidad:

    1.- Normalmente es difícil en los delitos de mera actividad (por ejemplo en el tráfico de drogas), ya que por sud efinición, el que colabora ya hace y ya es autor (aunque se viene admitiendo en casos extremos de favorecedor del favorecedor del tráfico ilícito). Pero en este caso, el problema es que para ser cómplice debió de hacer algo relacionado con el tipo. El cómplice colabora a la realización con actos anteriores o simultáneos. Pero la colaboración se refiere al tipo mismo. Lo normal es que todo el que colabore sea autor 8como ocurre con la colaboración con banda armada).

    2.- Lo de Lezkano. Creo que sí, salvo que haya prescrito. No sé si se ha hecho.

  20. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 221/2003 de 14 febrero RJ 2003\238

    5.  En última instancia y si nos atenemos a la base argumental de la sentencia, al impugnante se le condena como cómplice, por no haber impedido la comisión del delito.

    Para que esto ocurriera sería preciso partir del hecho no probado de que aquél tenía conocimiento de que su padre y acompañante iban a matar a una persona. No obstante a efectos dialécticos, y en atención a las consideraciones fácticas del Magistrado-Presidente, podemos argumentar sobre hipótesis. Plantea de este modo la sentencia la posibilidad de la llamada «complicidad omisiva».

    No es fácil construir por vía omisiva, una colaboración no esencial, en la realización de un hecho delictivo. El art. 29 CP nos habla de actos anteriores y simultáneos. El término acto en su significación gramatical y etimológica sugiere una actuación de carácter positivo.

    No obstante, el art. 11 del Código Penal, previsto para la delimitación de las conductas de comisión por omisión de los autores, evoca una idea, que no puede ser extraña a las demás modalidades participativas en el delito.

    La jurisprudencia de esta Sala también ha admitido la responsabilidad por complicidad omisiva en los delitos de resultado, respecto de aquellas personas que teniendo un deber normativo de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para limitar sus consecuencias, sin perjuicio de la dificultad de concretar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no … (véase STS núm. 1480 de 13 de octubre de 1999 [ RJ 1999, 7611] ).

    La participación omisiva, encuadrable en la complicidad, parte de unos presupuestos que esta Sala ha enumerado del siguiente modo:

    a) de carácter objetivo: favorecimiento de la ejecución.

    b) de carácter subjetivo: voluntad de facilitar la ejecución.

    c) de carácter normativo: infracción del deber personal de impedir la comisión del delito o posición de garante.

    Todo ello abrazado por el dolo, según el cual el omitente debe conocer su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material.

    6.  Aunque hipotéticamente el recurrente hubiera conocido los propósitos de los ejecutores materiales del crimen, ninguna obligación específica le afectaba para impedir el hecho, distinta a la que todo ciudadano tiene de impedir la comisión de determinados delitos. Ninguna obligación de actuar impuesta por ley o por contrato le afectaba, y ningún riesgo creó para el bien jurídico protegido (posición de garante).

    No consta, por tanto, que conociera el macabro plan y de haberlo conocido, pudo haber sido responsable, en el peor de los casos, de un delito del art. 450 por el que no ha sido acusado.

    El motivo debe ser estimado, sin que sea preciso examinar los demás, aunque se haya hecho alguna referencia al tercero (presunción de inocencia).

  21. Antes de nada, gracias.

    [27]
    “si el tribunal podría absolver sin mencionar siquiera el testimonio, …”

    La clave es esa. ¿Podía? En caso afirmativo, la sentencia sería menos atacable (para un peatón como yo, al menos) si no considerase “contraindicio” el testimonio de quien estuvo a sueldo de Otegi.

    Dado que los juicios no son de sí/no, sino de “no se ha acreditado suficientemente…”, me pregunto qué papel juega el contraindicio.

    Apelando al dicho clásico de “quien prueba demasiado no prueba nada”, uno se pregunta si la apelación al testimonio (que incluye la ocultación de la identidad del protagonista) no manifiesta la falta de seguridad de los jueces.

  22. [29]

    Cuando preguntaba por las razones de su afirmación “tiene lógica”, no me refería a leyes o jurisprudencia (que, en cualquier caso agradezco), sino a su fundamento.

    Me contesta hasta cierto punto aquí:

    “resultaría muy difícil desde la perspectiva del derecho fundamental a la libertad de expresión y opinión, que se impusiera el deber genérico de impedir que otro enaltezca a un terrorista.”

    Entre considerar que lo de Otegi no es acción y exigir que impida el enaltecimiento hay un trecho -de nuevo desde la posición de sentido común- que conviene considerar: ¿habría podido hacer algo Otegi para desmarcarse -marcar distancias- del enaltecimiento? Es evidente que sí:

    – decir algo en su discurso (si éste fue posterior o simultáneo a la proyección del vídeo)
    – tratar de recuperar el micrófono (en caso contrario),
    – marcharse del acto
    – hacer una declaración pública al día siguiente

    Dado su carácter de protagonista del evento, considerar omisión su comportamiento de activa complacencia con lo sucedido me parece absurdo no considerar que apoya el enaltecimiento.

  23. [32] Puede, pero no soy muy partidario, cuando se analiza una sentencia, de entrar en la cabeza de los jueces.

    [33] Discrepo totalmente. Si, para considerar que no cometía el delito, debía hacer algo (lo que fuera), se está introduciendo una forma de comisión por omisión. Si no tiene una posición de garante que le obligue a desmarcarse, no se le puede condenar por algo tan evanescente como su complacencia (por mucho que le ponga ese “activa”), salvo que la complacencia consista en hacer algo (no en dejar de hacer) que suponga, en sí mismo, enaltecimiento. hay que recordar que no estamos hablando de lo que nos parece el tipo o su biografía (está proscrito el derecho penal de autor).

  24. [35]-1

    “no soy muy partidario, cuando se analiza una sentencia, de entrar en la cabeza de los jueces. “

    Ok (en lo de la cabeza). Me interesaba evaluar si una sentencia sin mención al “contraindicio” habría sido preferible a la publicada.

    [35]-2
    “… salvo que la complacencia consista en hacer algo (no en dejar de hacer) que suponga, en sí mismo, enaltecimiento. “

    Acotemos: supongamos que Otegi hubiera dado el discurso después o durante la proyección del vídeo de etarras. ¿Le sigue pareciendo poco clara la complicidad?

    [35]-3
    Una duda (de ayer en una charla): si Batasuna fuera legal, ¿habría sido posible condenar a alguno de los acusados (supuesto que ocuparan cargos de responsabilidad en la formación)?

    Saludos (y gracias de nuevo por adelantado).

  25. [36]

    -2

    Si es después, no. Si es durante y él lo sabe, buf, quizás. Es una cuestión de hecho.

    -3

    Que Batasuna sea o no legal no tiene nada que ver con el enaltecimiento del terrorismo. Otra cosa es con el quebrantamiento de medida cautelar.

  26. -3.
    Me expliqué mal.

    Si en un mitin de un partido legal tienen lugar actos de enaltecimiento como los sucedidos en Anoeta, ¿se podría condenar a sus dirigentes? ¿O éstos podrían argüir que el diseño del acto corrió a cargo de un currito del partido y ellos no se enteraron?

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