Ganar el partido en los despachos


De camino al curro, ayer, escuché a Luis Herrero, casi por casualidad. Al oír que iba a comentar algo de una sentencia sobre las células madre, acerqué la oreja y seguí el hilo de la noticia, para comprobar cómo el locutor intentaba sacar de dos interrogados al efecto (no recuerdo sus nombres, disculpen) una conclusión que ellos se resistían a considerar. El tema era si la sentencia en cuestión implicaba una definición de embrión como ser humano del que pudieran extraerse consecuencias más amplias de las que eran objeto del litigio (básicamente en lo relativo al aborto). Herrero sostenía que sí, insistiendo mucho en cierto párrafo; sus interlocutores, a pesar de defender un mismo punto de vista ético, sostenían que no. Uno de los contertulios manifestó que la trascendencia práctica es pequeña porque son muy pocas las investigaciones que utilicen células madre de origen embrionario.

Luego vi que Nature parece decir otra cosa.

Así que me he ido a la sentencia.

Se trata de una cuestión prejudicial que plantea al Tribunal de Justicia cuál debe de ser la interpretación de un artículo de una directiva que regula patentes de invenciones biotecnológicas. Esa cuestión se suscitó en un pleito iniciado por Greenpeace contra un investigador que había patentado unas “células progenitoras neuronales”, y un sistema para producirlas, y que se iba a utilizar con fines terapéuticos. Greenpeace planteaba la nulidad de la patente y una cuestión capital era la definición de embrión a los efectos de esa directiva en cuestión.

Esa directiva había sido la respuesta a la necesidad (por razones de mercado interior) de regular de forma homogénea cuestiones que estaban en el “candelabro”, como la patentabilidad del ADN, la clonación y/o otros “monstruos” similares.

La respuesta legal fue resultado del comrpomiso, imagino, pero es eso, una respuesta legal. Y por eso insiste la sentencia en su cita. Y, ojo, esto no es algo nuevo. Esto es lo que se está interpretando. Veamos alguno de esos criterios. :

(16) Considerando que el Derecho de patentes se ha de ejercer respetando los principios fundamentales que garantizan la dignidad y la integridad de las personas, que es preciso reafirmar el principio según el cual el cuerpo humano, en todos los estadios de su constitución y de su desarrollo, incluidas las células germinales, así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos o de uno de sus productos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen humano, no son patentables; que estos principios concuerdan con los criterios de patentabilidad previstos por el Derecho de patentes, en virtud de los cuales un simple descubrimiento no puede ser objeto de una patente;

(20) Considerando, por lo tanto, que es necesario indicar que no queda excluida la posibilidad de patentar las invenciones susceptibles de aplicación industrial que se refieran a un elemento aislado del cuerpo humano o producido de otra forma mediante un procedimiento técnico, aun en el caso de que la estructura de este elemento sea idéntica a la de un elemento natural, dando por sentado que los derechos de la patente no pueden abarcar el cuerpo humano o sus elementos en su entorno natural;

(38) Considerando que es también necesario incluir en la parte dispositiva de la presente Directiva una lista orientativa de las invenciones no patentables, con objeto de proporcionar a los jueces y a las oficinas nacionales de patentes una guía para interpretar la referencia al orden público o a la moralidad; que no puede pretenderse que esta lista sea exhaustiva; que aquellos procedimientos cuya aplicación suponga una violación de la dignidad humana, como, por ejemplo, los procedimientos para crear híbridos de seres vivos a base de mezclas de células germinales o totipotentes de personas y animales, deberán, evidentemente, quedar también excluidos de la patentabilidad;

(39) Considerando que el orden público y la moralidad se corresponden, en particular, con los principios éticos y morales reconocidos en un Estado miembro, cuyo respeto es particularmente necesario en el terreno de la biotecnología, a causa del considerable alcance de las consecuencias potenciales de la invención en este ámbito y de sus vínculos naturales con la materia viva;

(42) Considerando, por otra parte, que la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales debe quedar también excluida de la patentabilidad, pero que esta exclusión no afecta a las invenciones técnicas que tengan un objetivo terapéutico o de diagnóstico que se aplican al embrión y que le son útiles;

7 La Directiva establece:

(…)

Artículo 6

1. Quedarán excluidas de la patentabilidad las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a la moralidad, no pudiéndose considerar como tal la explotación de una invención por el mero hecho de que esté prohibida por una disposición legal o reglamentaria.

2. En virtud de lo dispuesto en el apartado 1, se considerarán no patentables, en particular:

[…]

c) las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales;

La sentencia luego cita el derecho alemán, que, por ejemplo, sanciona penalmente “la fecundación artificial de óvulos con un fin distinto al de inducir el embarazo de la mujer de la que provienen, la venta de embriones humanos concebidos in vitro extraídos de una mujer antes del fin del proceso de nidación en el útero, o su cesión, adquisición o utilización con un fin distinto a su conservación, así como el desarrollo in vitro de embriones humanos con un fin distinto al de inducir un embarazo”.

Y el propio derecho alemán define el embrión humano como “el óvulo humano fecundado y capaz de desarrollarse, desde la fusión de los núcleos, así como toda célula extraída de un embrión denominada «totipotencial», es decir, una célula que, reuniéndose las demás condiciones necesarias, es apta para dividirse y desarrollarse hasta formar un individuo. Procede distinguir estas células totipotenciales de las pluripotenciales, es decir, las células madre que, si bien son capaces de convertirse en cualquier tipo de célula, no pueden desarrollarse hasta formar un individuo completo.”

Esto no impide que esté autorizada “la utilización de células madre embrionarias con fines de investigación”, con una serie de requisitos y, además, sólo podrán utilizarse “con el fin de desarrollar procedimientos de diagnóstico, preventivos o terapéuticos de uso humano”.

Ya de entrada, resulta evidente que la conclusión a la que llega Luis Herrero es errónea. La sentencia no es un hito porque lo único que hace es definir embrión humano a los efectos de normas vigentes, sobre materias muy concretas, y que vienen conviviendo perfectamente con las legislaciones nacionales en materia de aborto, sin problemas con su tenor literal.

Pero veamos algunos de los argumentos que supuestamente avalarían esa interpretación.

El asunto es el siguiente. El procedimiento del titular de la patente se basa en el uso de células progenitoras inmaduras que se producen a partir de células madre embrionarias. Lógicamente lo que se pretende patentar es el resultado y no la célula embrionaria o parte de ella. La cuestión es saber si la prohibición ya existente alcanza o no a esos productos.

Más aún, la sentencia expresamente hace constar que es precisa una interpretación “europea”, más allá de la propia que pueda derivarse de las normas alemanas. Y lo hace sobre todo por razones de mercado:

… la falta de una definición uniforme del concepto de embrión humano crearía el riesgo de que los autores de determinadas invenciones biotecnológicas se vieran tentados de solicitar una patente en los Estados miembros que tengan la concepción más estricta del concepto de embrión humano y sean, por consiguiente, los más permisivos en lo que atañe a las posibilidades de patentar, debido a que la patentabilidad de dichas invenciones estaría excluida en los demás Estados miembros. Tal situación menoscabaría el buen funcionamiento del mercado interior, que es la finalidad de la Directiva.

Y añade:

… si bien la definición del embrión humano es una materia de alcance social muy sensible en numerosos Estados miembros, caracterizada por las múltiples tradiciones y sistemas de valores de éstos, el Tribunal de Justicia, a consecuencia de la presente remisión prejudicial, no ha de abordar cuestiones de naturaleza médica o ética, sino que debe limitarse a una interpretación jurídica de las disposiciones pertinentes de la Directiva

Y la respuesta que da a todas las cuestiones planteadas es discutible, pero razonable. Y desde luego se enmarca en una interpretación conjunta y finalista de la normativa aplicable. Es decir, se examina la finalidad perseguida por la norma en su ámbito y los principios en que se inspira.

El primer principio es que el cuerpo humano, en los diferentes estadíos de su constitución y de su desarrollo, no es una invención patentable, añadiéndose en la norma que es contrario al orden público o a la moralidad –y, por tanto, no patentables– la clonación, la ingeniería genética con seres humanos y las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales, y además esa lista no es exhaustiva, sino que puede ampliarse a aquellos procedimientos cuya aplicación suponga una violación de la dignidad humana, pero siempre a efectos de su patentabilidad (la sentencia considera que la propia Exposición de Motivos de la directiva se fundamenta en que “la explotación de la materia biológica de origen humano debe inscribirse en el marco del respeto de los derechos fundamentales y, en particular, de la dignidad humana”). Por esa razón, el tribunal decide utilizar un concepto amplio o extensivo de «embrión humano» (ojo, reitero, a efectos de qué se entiende por embrión humano cuando haya de aplicarse el artículo 6 de la directiva en cuestión), y admite que esa definición incluya todos los supuestos en los que se puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano.

Esto explica que cuando se plantea como cuestión prejudicial “¿Qué debe entenderse por “embriones humanos” en el sentido del artículo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva […]?”, se responda que lo es no sólo el supuesto más evidente, el de “todo óvulo humano, a partir de la fecundación … habida cuenta de que la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano”, sino otros supuestos en los que puede suceder lo mismo, como en el caso del “óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura, y al óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis”. Y, sin embargo, no se incluyen en ese concepto “las células madre obtenidas a partir de un embrión humano en el estadio de blastocisto” sin perjuicio de que los jueces nacionales, conforme a la evolución científica puedan incluirlo en el supuesto de que sean “aptas para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano”.

De nuevo reitero que ya estaba prohibido patentar embriones humanos y que la sentencia, por cierto, usa ese término y no el der “ser humano”, que es el utilizado por Luis Herrero en su programa. ¿Por qué hago esta distinción? No porque me preocupe que pueda decirse de un “embrión humano” que es o no un “ser humano”, sino para resaltar que la sentencia se centra en lo definible de manera concreta. Sin necesidad de discutir cuestiones de otro tipo, como si un embrión es o no un ser humano, y qué significa ser humano desde un punto de vista jurídico, la norma hace lo correcto: utiliza un término comprensible, sobre la base de que hay un consenso acerca de que cierta ingeniería genética (no toda) con el material biológico humano y su explotación comercial son contrarios a la dignidad humana. Yo discrepo, pero lo gracioso es que los que quieren extraer más consecuencias son precisamente aquéllos que sí están de acuerdo con esto.

Me explico: si la mayoría cree (por razones bien diversas) que clonar está mal, o que está mal ganar dinero utilizando emrbiones humanos (concepto este objetivo y que no exige para su comprensión que discutamos acerca de si tiene alma o si tiene derechos) lo que no parece justo es llegar a un acuerdo y luego usar ese acuerdo como base para pedir más en determinada dirección. Sobre todo porque la materia sensible aparece en aquellos ámbitos en los que hay bienes enfrentados (así ocurre en el aborto o en la utilización de células madre embrionarias para investigaciones médicas) que se consideran, todos ellos valiosos. Por ejemplo, se puede ser partidario del aborto y creer que es malo que se usen los fetos abortados con fines comerciales. Incluso se puede pensar así simplemente porque se crea que el aborto es admisible en determinadas circunstancias, pero sin que eso suponga dañar gratuitamente las creencias y opiniones de los que ven en él un acto horrible. ¿O nos obligarán los partidarios de la prohibición absoluta del aborto a no ceder en nada, en absolutamente nada, para que luego no puedan entenderse esas cesiones como argumentos a favor de la prohibición?

La interpretación de la sentencia, precisamente, es un ejemplo de esto. Así, la sentencia deja claro que ni la directiva ni la sentencia se refieren a la regulación de “la utilización de embriones humanos en el marco de investigaciones científicas. Su objeto se circunscribe a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas”. Es decir, la sentencia cuando define embrión humano no está diciendo que sea intocable, sino que no es patentable. Por esa razón, la sentencia no prohíbe prácticas con embriones humanos que puedan suponer su destrucción (de hecho se hacen) sino que impide que esas prácticas puedan patentarse. Es decir, excluye que se puedan usar con fines comerciales. Y por esa misma razón sólo admite, conforme al propio tenor de la norma, la patente que tenga por objeto “la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil”. También a este punto se le pretendía sacar punta en la tertulia. Lo que pasa es que, de nuevo, se juega un doble juego. ¿Hay que admitir que sea patentable para que esta restricción no se vuelva en contra de las personas que sí son partidarios de la investigación con embriones humanos, con células madre o del aborto? ¿No nos diría un partidario de lo contrario que esto sería aún peor, que sería una especie de regodeo en el “crimen”?

Y además, todas las razones dadas, se refuerzan analizando la tercera cuestión prejudicial: es decir, si la no patentabilidad alcanza a productos “cuya elaboración exige la previa destrucción de embriones humanos o a un procedimiento que requiere una materia prima obtenida mediante destrucción de embriones humanos”. De nuevo se pretende que la respuesta afirmativa es un argumento a favor de los que pretenden extender a un embrión humano, en cualquier estadío de su desarrollo, la protección jurídica que se da al nacido o al feto ya muy desarrollado. Sin embargo, se obvia la razón por la que la respuesta es afirmativa. Esa razón, discutible, se fundamenta en la idea del fraude a la norma: no ampliar la definición “tendría por consecuencia privar de efecto útil a la referida disposición permitiendo al solicitante de una patente eludir su aplicación mediante una redacción hábil de la reivindicación”. El argumento es totalmente utilitario, sin perjuicio de que la base de la prohibición sea un concepto de dignidad humana que excluye ganar dinero con células embrionarias. Y por esa razón, la sentencia dice que “es indiferente que esta destrucción se produzca, en su caso, en un estadio muy anterior a la implementación de la invención”.

Ya saben lo que pienso sobre esos conceptos morales como dignidad humana. Los creo perniciosos. En cualquier caso, la conclusión es la que es. Respeto que alguien piense que un óvulo fecundado es un ser humano al que no se puede tocar, a pesar de que eso implique una existencia algo extravagante en el caso de los miles de embriones producto de la fecundación asistida, pero, por favor, que lo planteen abiertamente y que intenten cambiar las leyes, sin trampear.

Por cierto, esta legislación, que, por ejemplo, impide clonar, es absurda. Espero poder ver cómo se demuestra.

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26 comentarios en “Ganar el partido en los despachos

  1. Parece todo bastante “razonable”. Lo que más me ha sorprendido es la intervención de Greenpeace, evidentemente por mi propio desconocimiento de tal organización.

  2. El TJUE es bastante parecido a Pilatos: lo se porque trabajé alllí hace unos lustros. Y suele tener efectos secundarios letales. Al pobre Bosman, que ya fue ojeto de una sentencia muy mediática antaño, le salió el tiro por la culata. A ver si a los enfermos de alzheimer o a los maculíticos ésta les va a salir por el mismo precio

  3. [12]

    Hombre, ya me lo figuro. Era sólo por hacer la gracia. De todas formas, hoy en día con un IPad o similar no sólo llevaría usted encima siempre las sentencias del TJ, sino incluso las del TS, TC, TdlH, TEdDH, etc.

    Buenos días.

  4. [14]

    Ya tengo un bebé y, de momento, el único interés que muestra por cualquier objeto es gastronómico (cosa que pilla, cosa que se lleva a la boca; no dudo de que el Aranzadi tendría mejor sabor que el IPad, por mucha manzana que lleve pegada). De todas formas, hay que reconocer que lo chulo que queda el Aranzadi en un despacho no lo superará el IPad jamás. Un abogado sin Aranzadi es como un médico sin bata, un ingeniero sin su fardo de planos bajo el brazo, como un escritor que saliera en una foto sin apoyar la cabeza en su mano o puño frunciendo el entrecejo y sin estantería detrás.

  5. Quién dispusiera de cheques de 500 dólares para ser atendido en hospitales del extranjero…
    “Me entero de las verdaderas intenciones sanitarias de Mas & Companys mientras visito Beirut. Cuando vivía aquí, siempre que me ponía enferma tenía que entrar en Urgencias con un cheque de 500 dólares entre los dientes. Por entonces me consolaba pensando que cuando regresara a Barcelona me atenderían esos excelentes profesionales de la Sanitat Pública en los que tanto confío…”
    http://www.elpais.com/articulo/ultima/asco/elpepuopi/20111020elpepiult_1/Tes

  6. Internet lo ha cambiado todo. Antes, si uno llegaba a su casa a las seis de la tarde y quería ver las noticias del mediodía de Telemadrid o de la Primera, pongamos por caso, tenía que aguantarse y quedarse con las ganas. Ahora, en cambio, también.

  7. [22]

    Cualquier hombre, sea quien sea y haya hecho lo que haya hecho, debería poder mostrarse digno ante su propia muerte. Al menos Sadam pudo hacerlo, se mantuvo firme mientras le mostraban la soga con la que iban a ahorcarlo.

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