Pedraz y las notas a pie de auto

 

Acabo de leer el auto del magistrado Pedraz sobre el concejal Zapata.

No me gusta. No por las reflexiones sobre el delito en sí, sino porque está repleto de literatura. En particular me desagrada esto:

De otro lado, basta acudir a un buscador de internet y encontrar miles de “chistes” idénticos, parecidos o similares “colgados” desde hace bastante tiempo; sin que conste antecedente alguno en esta Audiencia Nacional de haberse incoado causa alguna o al menos condena por este tipo de chistes. El legislador no ha querido penalizar el “humor negro” (obviamente por el derecho a la libertad de expresión como por el principio de intervención mínima del derecho penal). Y, desde luego, lo que no puede hacerse es perseguir solo a determinadas personas y no a otras (Derecho penal del enemigo) como parece acontecer en este caso, por cuanto tanto en la querella como en las denuncias se hace constar que el Sr. Zapata es concejal del Ayuntamiento de Madrid. De perseguirse tal conducta (obsérvese la pendiente resbaladiza) habría que hacerlo respecto de todos los que han publicado “chistes” similares en las redes sociales e Internet. Así, supuesto el caso de que la presente causa “prosperara”, tras ello la Fiscalía (no se olvide que este es un delito perseguible de oficio) habría de proceder a la búsqueda intensiva en esas redes; para a continuación abrirse (en esta Audiencia Nacional) las respectivas causas (miles) para cada uno de los autores. Siguiendo la “pendiente resbaladiza”, cualquier persona o colectivo que defienda intereses de afectados por un delito de terrorismo como éstos, o bien cualquier persona o colectivo de una determinada ideología, religión o creencia, situación familiar, etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, podrá denunciar la publicación de chistes de humor negro al respecto. Obviamente, el legislador no puede querer esto, ya no solo por el principio de intervención mínima; sino por clara inconstitucionalidad con el derecho a la libertad de expresión.

El argumento, por lo que se ve, es el cuantitativo. Hay muchos textos iguales (yo los llamo, textos; el magistrado los llama “chistes” porque es Dios y tiene google y sabe qué motivación tenía cada una de esas personas que decidieron decir ciertas cosas en un momento dado) y nadie se ha dedicado a preguntar a los que los escriben sobre su intención. Por cierto, se pueden hacer chistes con la intención de humillar a alguien. Los nazis hacían a menudo chistes sobre los judíos y no los hacían porque fueran muy partidarios del humor negro. Que un chiste sea un chiste no implica que no pueda ser delictivo. Insisto: el magistrado argumenta que la perseguibilidad de los delitos depende no de que una conducta encaje o no en la norma, sino de que se persigan o no efectivamente. Y digo la perseguibilidad porque lo que algunos decimos es que no es lo mismo condenar que investigar.

Porque una cosa es que el magistrado diga, tras investigar el asunto (más o menos, él verá cuánto tiene que investigar), que los tuits no son delictivos; y otra cosa es que diga que no lo son porque hay muchos en internet y no le consta que haya otras causas en la Audiencia nacional. Es esa una manera muy peligrosa de razonar. Hablando de pendientes resbaladizas, esa manera de pensar puede terminar generando impunidad: ahora tendremos que ver si algo que puede ser delictivo lo hace mucha gente sin que se la persiga para decidir si es delictivo. Y ya vemos que, de seguirse el criterio del señor magistrado, no habrá causas porque no les constará que existan en el pasado.

Dicho esto, hay algo que me llama mucho la atención: ¿si el magistrado tenía tan claro que ese tuit concreto no encajaba ni de coña en el tipo delictivo, por qué cojones imputó y citó al imputado a declarar? La explicación que da en el auto es absurda y voy a explicarme. Esto dice el magistrado:

Si se le llamó a declarar lo fue en razón a las garantías específicas que rigen en el proceso penal: ante la imputación realizada por el Ministerio Fiscal (que no de este instructor) el artículo 24.2 CE exige informar al imputado de la acusación y los derechos que le asisten como tal y para ello se le cita.

La cuestión no es por qué se le llamó a declarar, sino por qué se admitió la querella cuando el juez podía y la ley le obliga a ello inadmitir la querella. Porque, en contra de lo que ahora dice el magistrado, al admitir a trámite la querella fue él el que sí provocó que existiera una imputación jurídica.

Vean: Audiencia Provincial de Barcelona, auto 178/1999 de 7 de junio:

 

En efecto, según dispone el artículo 312 de la LECrim, una vez interpuesta querella, el Juez, si fuere competente sólo puede hacer dos cosas: a) admitirla; o b) inadmitirla si los hechos en que se funda no constituyen delito. De ello se colige, como consecuencia lógica, que al admitirla , esto es a través del auto en que se declara admitida la misma y se ordenan la práctica de las diligencias que se estimen pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, incoa el procedimiento de que se trate según la naturaleza del hecho objeto de la misma. «Ergo», antes de dictarse el auto de admisión no existe procedimiento penal alguno . De ahí que recibida una querella, y previo al análisis de la misma para comprobar su viabilidad jurídica, el instructor sólo puede abrir diligencias indeterminadas y, sin solución de continuidad, debe pronunciarse, admitiéndola e incoando procedimiento penal o dictando un auto inadmitiéndola , supuesto en el cual no se habrá iniciado procedimiento penal alguno .

La incoación de diligencias previas, esto es, la incoación de un procedimiento penal, para después, proceder a la inadmisión de la querella supone un dislate jurídico ya que es de común conocimiento, por un lado, que ningún procedimiento penal se inicia antes de que la denuncia o la querella sean admitidas a trámite y, por otro, que una vez incoado un procedimiento penal sólo puede concluir mediante sobreseimiento, libre o provisional, de las actuaciones y su correspondiente archivo, o mediante Sentencia. El instructor incurre, por tanto, en vicio procedimental ya que, presentada la querella debía haber analizado los hechos previamente y si entendía que no eran constitutivos de delito, haberla inadmitido a trámite, sin que alcance este Tribunal a comprender qué sentido tiene recabar de la parte, pues parte es el Ministerio Fiscal, informe sobre un acto (admitir o inadmitir unaquerella) que es decisión exclusiva del órgano jurisdiccional, siendo así que la única facultad legal que ampara al Ministerio Público, al igual que al querellante, es recurrir contra la inadmisión si así lo estimare.

Esto de la Audiencia provincial de Burgos; auto de 30 de julio de 2001:

En el presente caso se presenta querella por parte de Luis A. P. que da lugar a la incoación de las Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. Ocho de Burgos de fecha 16 de Marzo de 2.001, estableciéndose en el mismo que “con carácter previo a resolver sobre la admisión o no de la presente querella, dese vista al Ministerio Fiscal para informe”. El Ministerio Fiscal se limita a manifestar el correspondiente “Instruido” en fecha de 21 de Marzo de 2.001, siendo la siguiente resolución adoptada por el Juzgado de Instrucción la de inadmisión a trámite de la querella presentada, auto de fecha 26 de Marzo de 2.001.

Es cierto que dicha resolución no infringe lo establecido en el artículo 789.5 de la L.E.Crim antes mencionado, pero no lo es menos que la emisión de la misma es prematura en la instrucción de la causa abierta por el propio Juzgado instructor en virtud de la querella presentada y contradictoria con la tomada en el auto de fecha 16 de Marzo de 2.001 en el que expresamente se determinaba que se debían de “instruir Diligencias Previas y practicar aquéllas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y en su caso el procedimiento aplicable”. Si la Juez instructora consideró que los hechos objeto de la querella no eran constitutivos de delito debería de no haber admitido a trámite la misma, sin abrir diligencias penales, pero una vez abiertas por auto de fecha 16 de Marzo de 2.001, no es comprensible que, no constando informe en contra de dicha apertura por parte del Ministerio Fiscal, y sin practicar diligencia instructora alguna de las solicitadas por el querellante o las que se hubieren considerado de oficio pertinentes, se proceda a emitir auto en fecha de 26 de Marzo por el que se indique “ab limine” que no ha lugar a admitir a trámite la querella interpuesta y que dio lugar a la apertura de diligencias penales.

Por ello y considerando prematura la resolución adoptada deberá de revocarse el auto objeto de impugnación en el presente recurso, debiendo el Juzgado de Instrucción dar el trámite legal a la querella, ratificación en tiempo y forma por su emisor, notificación de su interposición a las partes querelladas, y practicar, una vez realizada dicha ratificación y notificación, la que de las solicitadas la Juez instructora considere pertinentes, y al menos la declaración de querellante y querellados, sin perjuicio de la libertad de resolución que a la Juez instructora otorga el artículo 789.5 de la L.E.Crim. antes mencionado a la vista de las diligencias instructoras practicada.

Dice el Tribunal Constitucional (auto 360/2003 de 10 noviembre):

Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no otorga a quien ejercita la acción penal un derecho absoluto o incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que el «ius ut procedatur» es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente, de acuerdo con las previsiones de la  LECrim  ( LEG 1882, 16)  , y que puede ser tanto el sobreseimiento y archivo de las actuaciones como la inadmisión de la denuncia o querella presentada, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 313 LECrim, el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (  SSTC 203/1989  [ RTC 1989, 203]  ,  212/1991  [ RTC 1991, 212]  ,  191/1992  [ RTC 1992, 191]  ,  37/1993  [ RTC 1993, 37]  ,  351/1993  [ RTC 1993, 351]  , 217/1994  [ RTC 1994, 217]  ,  111/1995  [ RTC 1995, 111]  ,  85/1997  [ RTC 1997, 85]  ,  120/1997  [ RTC 1997, 120]  ,  138/1997  [ RTC 1997, 138]  ,  232/1998  [ RTC 1998, 232]   y  94/2001  [ RTC 2001, 94]  , por todas).

Insisto en la pregunta: ¿si tan claro lo tenía y tan evidente es por qué admitió a trámite la querella imputando al señor Zapata?  Además, esto no es baladí, porque es el señor instructor el que habla de pena de telediario: ¿por qué ha hecho pasar al concejal Zapata por una imputación que era innecesaria ya que era evidente que lo del tuit es una gilipollez como una casa? Si hubiera inadmitido con los argumentos que da hoy, podríamos estar o no de acuerdo, pero habría sido coherente.

Venga, espero alguna respuesta a mi pregunta.

Solo una cosa más: lo único nuevo en el procedimiento tras la admisión a trámite de la querella es un escrito de Irene Villa. Irene Villa no era parte aún en este procedimiento. Pues bien, siendo este como es un delito perseguible de oficio, no es disponible. El que Irene Villa, o cualquier otra posible víctima de un presunto delito, considere que el delito no se ha producido no puede determinar el archivo del procedimiento. Nuestro parlamento decidió qué delitos exigían un impulso por el perjudicado y cuales no. Da igual que alguien crea que no le han robado o violado o lesionado. Si los demás (entiéndase esto como los órganos públicos encargados de perseguir y juzgar delitos) creemos que sí, el delito debe ser perseguido. Y debe serlo porque nos afecta a todos.

 

NOTA A PIE DE ENTRADA 🙂

Leo que se me reprocha el que critique el “De otro lado …” en adelante, obviando la parte previa del auto, e incluso leo que he construido un “hombre de paja”.

Sobre esto:

1.- Cuando escribí esta entrada no solo mencioné en qué consistía el delito del que se acusaba al señor Zapata sino que la jurisprudencia que indiqué es exactamente la misma que usa Pedraz en su auto de hoy.

2.- Ya indiqué en esa entrada que, aunque por los conocimientos extraprocesales del asunto, consideraba que el probable destino del procedimiento penal sería el archivo las explicaciones sobre las circunstancias en las que se produjo el tuit de marras debían introducirse en el proceso a través del propio señor Zapata y no por noticias de prensa, tuiter, facebook o blogs.

3.- También indiqué que objetivamente el tuit en mi opinión es indiciariamente delictivo. Lo dije y lo mantengo. Y además expliqué esto:

¿Puede entenderse este texto como menosprecio y humillación de una víctima del terrorismo? Si alguien me dice que no, rehago la pregunta ¿si eso mismo lo dice el terrorista que puso la bomba que mutiló a Irene Villa supondría menosprecio? Bien, si se contesta que sí, entonces hay que abrir el proceso penal, porque lo que no es admisible es que sin investigar el contexto excluyamos que algo puede ser delito cuando admitimos que ese algo sí es delictivo en un determinado contexto.

Sigo esperando que alguien refute lo que ahí mantengo. El contexto es previo al proceso penal, pero el juez no puede obtenerlo sino dentro de este.

4.- Discrepo del auto del magistrado Pedraz, como puede verse, en el sentido de que ese tuit, por aislado que sea (no sé que en ningún sitio el código penal exija que la humillación deba tener cierto tamaño y reiteración) no sea indiciariamente delictivo. No obstante, si el juez cree otra cosa y lo razona, estamos en el terreno de la opinión. Y la ventaja para él es que es juez y manda (salvo que haya recurso y los que están por encima de él le corrijan).

5.- Todo lo anterior no obsta a que los argumentos que usa desde “De otro lado …” me parezcan lamentables. No hay hombre de paja porque yo no le hago decir al juez en ningún sitio lo que no dice, ni afirmo que su archivo se base SOLO EN ESO. Digo que eso que dice es poco presentable y peligroso.

6.- Y denuncio su incoherencia y explico por qué: si era tan obvia la irrelevancia penal del famoso tuit que hubiese dicho esto mismo en su primer auto y que hubiese inadmitido la querella. Aún espero a quien me refute esto.

Y ya no me explico más.

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