Por qué también es erróneo el segundo archivo de Pedraz

 

Acabo de leer el auto de archivo dictado por el magistrado Pedraz, relativo al concejal Zapata.

Para empezar, resulta llamativa la celeridad del magistrado en este asunto. Digo celeridad porque, pese a que no existía ninguna medida cautelar que afectase al imputado (ni estaba en funciones de guardia), ha tardado solo dos horas en redactar y dictar el auto que acordaba el archivo.

Aunque el auto no lo dice (como no lo decía el anterior que ya fue reformado por la Sala de lo Penal) es obvio que se trata de un caso de sobreseimiento libre.

Lo sabemos porque el auto de Pedraz afirma que los hechos no son constitutivos de infracción penal y el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice: Procederá el sobreseimiento libre (…) 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

Así que, al margen de la rapidez a la hora de decidir y redactar una resolución, ¿es correcto el auto?

En mi opinión, no. Y, como verán, voy a ser muy breve explicando por qué. En una entrada anterior ya manifestaba mis dudas sobre la posibilidad de considerar que el delito en cuestión pueda cometerse mediante dolo eventual, cuestión a la que se responde en el auto de Pedraz. Más aún, en principio me parecen defendibles los argumentos del auto de sobreseimiento (por cierto, ya veo en todas partes a gente sacando punta del ejemplo del carpintero y la cama en que se comete adulterio; como de costumbre, los medios centrándose en la parte menos importante).

El problema es que yo no creo que deba ser él el que los utilice para cerrar el caso. La ley es clara en cuanto a las atribuciones del juez instructor: no es el instructor el que debe decidir si el que comete un hecho lo ha hecho dolosamente o no.

Vean, a modo de ejemplo, esta reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 903/2011 de 15 junio):

SEGUNDO

Decíamos, en un caso similar citado por el recurrente, en la S.T.S.  1524/2004  ( RJ 2005, 830), doctrina jurisprudencial vigente, que cuando se recurre un auto de sobreseimiento libre (artículo 848.2 LECrim .) el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias (artículos 386 y 779.1 ambos LECrim .), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la apertura del juicio oral. Pues bien, es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24 C.E .).

La jurisprudencia es clara: el hecho es aparentemente delictivo y la existencia o no de dolo directo o eventual le corresponde determinarlo (siempre que haya una acusación) al tribunal que juzgue tras un juicio con todas las garantías.

Insisto, creo, con los datos que tenemos, que el resultado probable es la absolución. Sin embargo, creo que, como no es manifiestamente diáfana la inexistencia de dolo, el magistrado se ha excedido. En particular, porque esa diafanidad podría haber resultado de elementos objetivos (aportación, por ejemplo, de la conversación completa de la que se dedujese sin género de duda). Sin embargo, el magistrado la deduce exclusivamente de la declaración del imputado, que, como es lógico, no solo puede faltar a la verdad sin riesgo penal, sino que es el primer interesado en negar la existencia de intencionalidad.

Tan obvio es esto, que el magistrado Pedraz menciona el principio favor libertatis, algo absurdo en una resolución como esta y que solo tiene sentido en una sentencia. ¿Saben por qué?: porque si hay duda es porque no es manifiestamente diáfano que no sea delito.

Lo malo de todo esto es que existe una seria probabilidad de que este segundo auto de archivo sea reformado por la Sala de lo Penal y que Pedraz tenga que dictar auto de transformación para que las acusaciones formulen (si lo consideran) acusación y se abra juicio. Y que, si todo esto sucede, finalmente se celebre un juicio en el que el sr. Zapata probablemente resulte absuelto, ya que en ese juicio se beneficiaría del principio de presunción de inocencia.

Y, tristemente, si sucede esto la gente no entenderá qué ha pasado.

No voy a hacer de pitoniso. Solo puedo decir que, en tal caso, no será por culpa de la Sala de lo Penal.

Un crimen de guerra es un crimen

 

El tres de octubre pasado, un hospital de Médicos sin Fronteras fue bombardeado en Kunduz por aviones estadounidenses. Murieron veintidós personas. Doce eran miembros de la ONG.

Estados Unidos ha reconocido el ataque, que ha calificado de error. Y ha manifestado que va a realizar una investigación. Sin embargo, al parecer, algunas autoridades afganas ya habrían justificado el ataque mencionando que había talibanes en el hospital (no he encontrado esas declaraciones, solo una mención a las mismas en la página de la ONG).

Médicos sin Fronteras, en consecuencia, mantiene que esto implica la confesión de un crimen de guerra, ya que, como es sabido, el IV Convenio de Ginebra establece específicamente que los hospitales no deben ser objetivos militares.

Joanne Liu, la presidenta de la ONG, ha pedido que se cree una comisión independiente que investigue los hechos. En particular, que investigue cómo se pudo producir el ataque pese a que se había comunicado reiteradamente (la última vez, cuatro días antes del ataque) las coordenadas GPS del centro médico.

Son unos hechos muy graves y lo lógico es que esa comisión se cree. Y los norteamericanos tendrán que explicar qué sucedió y dar toda la información, so pena de que se considere que intentan encubrir un presunto crimen de guerra.

Además, uno puede explicarse el tono de las declaraciones de de los responsables de Médicos sin Fronteras. Son compañeros suyos los que han muerto en esos ataques e imagino que pretenden crear las condiciones para que esa investigación tenga lugar.

Dicho esto, hay un problema cuando la propia organización reclama una comisión que investigue qué sucedió, a la vez que proclama sin duda la existencia del crimen, ya que, para que el ataque sea un crimen de guerra, es preciso que, efectivamente, no se trate de un error.

El comunicado de la Presidenta dice:

International humanitarian law is not about ‘mistakes’. It is about intention, facts and why.

Añade:

This was not just an attack on our hospital – it was an attack on the Geneva Conventions. This cannot be tolerated.

Añade:

The facts and circumstances of this attack must be investigated independently and impartially, particularly given the inconsistencies in the US and Afghan accounts of what happened over recent days. We cannot rely on only internal military investigations by the US, NATO and Afghan forces.

Today we announce that we are seeking an investigation into the Kunduz attack by the International Humanitarian Fact-Finding Commission. This Commission was established in the Additional Protocols of the Geneva Conventions and is the only permanent body set up specifically to investigate violations of international humanitarian law. We ask signatory States to activate the Commission to establish the truth and to reassert the protected status of hospitals in conflict.

Y Christopher Stokes, su Director General, añade:

The US government has admitted that it was their airstrike that hit our hospital in Kunduz and killed 22 patients and MSF staff. Their description of the attack keeps changing – from collateral damage, to a tragic incident, to now attempting to pass responsibility to the Afghanistan government.

The reality is the US dropped those bombs. The US hit a huge hospital full of wounded patients and MSF staff. The US military remains responsible for the targets it hits, even though it is part of a coalition.

There can be no justification for this horrible attack. With such constant discrepancies in the US and Afghan accounts of what happened, the need for a full transparent independent investigation is ever more critical. 

Y añade:

Under the clear presumption that a war crime has been committed, MSF demands that a full and transparent investigation into the event be conducted by an independent international body. Relying only on an internal investigation by a party to the conflict would be wholly insufficient.

Not a single member of our staff reported any fighting inside the MSF hospital compound prior to the US airstrike on Saturday morning. The hospital was full of MSF staff, patients and their caretakers. It is 12 MSF staff members and 10 patients, including three children, who were killed in the attack.

We reiterate that the main hospital building, where medical personnel were caring for patients, was repeatedly and very precisely hit during each aerial raid, while the rest of the compound was left mostly untouched. We condemn this attack, which constitutes a grave violation of International Humanitarian Law.”

Creo que esas palabras que subrayo plantean el problema de la parcialidad de la ONG. Kunduz es zona de guerra. Tan importante es esto, que el propio artículo 18 del 4º Convenio de Ginebra (el que establece la protección para los hospitales) añade in fine esto:

In view of the dangers to which hospitals may be exposed by being close to military objectives, it is recommended that such hospitals be situated as far as possible from such objectives.

Es decir, es indiscutible que el simple ataque no puede considerarse como presunción de un crimen de guerra, ya que estamos en un escenario bélico. Es indiscutible que los Convenios de Ginebra también incluyen el error, a contrario, puesto que solo castigan el homicidio intencional. Es decir, hay ataques contra objetivos prohibidos que se justifican por el error, porque lo que se proscribe es la infracción voluntaria. Es indiscutible que este ataque no es un ataque a los Convenios de Ginebra. Como mucho será una violación de esos convenios, que hay que investigar para establecer responsabilidades. Lo que sería un ataque contra la convención en sí sería la ausencia de una investigación.

Por eso es desafortunado (aunque pueda resultar comprensible) que Médicos sin Fronteras pida una investigación que establezca la verdad, a la vez que ya nos dice cuál es la verdad.

Dicho esto, hay algo importante: si es cierto que hay autoridades afganas justificando el ataque por la presencia en el hospital de combatientes talibanes, esto plantea una serie de cuestiones que han de dilucidarse:

1.- La primera: si se señaló el blanco por las autoridades afganas sin que los militares estadounidenses supieran que se trataba de un hospital. Si es así, la responsabilidad sería de quien señaló el blanco, pero plantea problemas muy serios. Médicos sin Fronteras asegura haber comunicado a los estadounidenses el emplazamiento del hospital. Si lo bombardearon siguiendo instrucciones, hay que deducir que los estadounidenses no tienen control sobre la naturaleza de sus objetivos y que, además, no tienen incorporado un sistema que evite que blancos protegidos sean atacados. Digamos que esto no les deja en un buen lugar. Naturalmente, si los estadounidenses lo sabían, serían tan responsables como aquellos que señalaron el blanco.

2.- La segunda: que la excusa dada por las autoridades afganas fuese cierta. Médicos sin Fronteras lo niega, pero no tenemos por qué creer acríticamente a la ONG como no tenemos por qué creer a los estadounidenses o a los afganos. La cuestión, en este caso, está resuelta en el artículo 19 del convenio antes citado:

The protection to which civilian hospitals are entitled shall not cease unless they are used to commit, outside their humanitarian duties, acts harmful to the enemy. Protection may, however, cease only after due warning has been given, naming, in all appropriate cases, a reasonable time limit, and after such warning has remained unheeded. The fact that sick or wounded members of the armed forces are nursed in these hospitals, or the presence of small arms and ammunition taken from such combatants and not yet handed to the proper service, shall not be considered to be acts harmful to the enemy.

Como puede verse, el uso indebido de un hospital puede acabar con su naturaleza de blanco protegido, pero exige un aviso previo y un plazo razonable antes del ataque.

Es decir, esta justificación exigiría pruebas de que efectivamente el hospital se estaba utilizando como puesto para la realización de actos hostiles y pruebas de que se realizaron los avisos previstos en la ley.

Termino: es imprescindible que se realice una investigación. Es imprescindible (aunque no obligatorio salvo en los términos de los tratados) que se haga por un organismo independiente. Y sería útil que esperásemos a su resultado, antes de afirmar que estamos en presencia de un crimen de guerra. Se llama presunción de inocencia y es aplicable siempre. Siempre sin excepción.