Zapata y la melancolía

 

He escrito cuatro entradas (1, 2, 3 y 4) sobre los avatares penales del concejal Zapata. En todos ellos he realizado predicciones que se han ido cumpliendo, pero, ah melancolía, en todos he ido mostrando mi desacuerdo con esas resoluciones por motivos diferentes. En la última entrada manifesté mi disconformidad con el auto de archivo, al considerar, básicamente, que el magistrado Pedraz se excedía de las funciones del juez instructor al determinar la ausencia de dolo (algo solo admisible si es de una evidencia manifiesta).

Acabo de leer el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y el voto particular discrepante y me ha vuelto a poseer la melancolía. Explicaré por qué.

Al parecer solo hubo un recurso (de la Asociación Dignidad y Justicia) que solicitaba la práctica de una serie de diligencias destinadas a acreditar que los mensajes de tuiter eran de Zapata. El Fiscal no recurrió.

La Sala admite el recurso cuando en su auto anterior solo ordenaba la práctica de la declaración. Hay una discusión extravagante sobre lo que significa la frase “en concreto” que no reproduciré, pero no solo era obvio que el auto previo solo ordenaba la declaración, sino que, como bien se dice en el voto particular, las diligencias añadidas solo parecen tener sentido considerando un juicio posterior (en el que cabría una rectificación de Zapata sobre su autoría) y no como diligencia de investigación de los hechos. Es absurdo reformar el auto de Pedraz por esto. La instrucción va dirigida a la investigación y si una acusación quiere asegurar algo en el juicio (algo que es prácticamente notorio en este momento) puede pedir la práctica de la prueba en su escrito de acusación.

Más adelante, el auto plantea la objeción a la que me refería en mi anterior entrada: el análisis de lo que puede o no hacer el juez de instrucción cuando, acreditado el hecho, se solo cabe determinar la existencia o no de un dolo genérico o específico, remitiéndose a una disquisición sobre el dolo eventual que ya comenté en una entrada previa. Sin embargo, si es cierto que la acusación no pidió en su recurso que se reformase el auto de archivo para que se acordase la transformación en procedimiento abreviado con el traslado de la causa para formular acusación, la sala se excede. Y lo hace en perjuicio del imputado. No conozco el recurso, pero del auto y del voto particular parece deducirse. Es decir, la Sala ha ido más lejos de lo que se le pedía.

Si es así, el auto debía haber procedido simplemente a confirmar el archivo.

Por otra parte, cuando el magistrado disidente desarrolla sus argumentos, con los que me identifico en gran medida (es muy llamativa la referencia a la “opinión” de la sala en otros casos), se pasa, en mi opinión de frenada, afirmando algo que no veo en la ley y que me parece muy peligroso.

Concreto: viene a afirmar que en el caso que nos ocupa (que no es privado, es decir, disponible por la víctima) lo que importa es si Irene Villa se sintió humillada o no. Esto es dejar en manos de la víctima decidir si una conducta punible se castiga o no. Y es muy peligroso. El legislador ha querido que este delito no exija querella de las víctimas del terrorismo (a las que, por cierto, en el 578 CP vigente en aquel momento se refiere en plural, por lo que es muy plausible que una víctima se sienta ofendida cuando se ataca a otra u otras, pues todas comparten precisamente el serlo) y por eso no comprendo que se hable de una suerte de injuria. Por tanto, lo que pueda afirmar Irene Villa no puede tener en absoluto la importancia que se le da en el voto particular, más aún cuando era obvio que no tenía ninguna relación con el señor Zapata en aquel momento (de haberla tenido, la víctima podría explicar que el contexto de emisión de las frases tenía alguna relevancia concreta). Es decir, Irene Villa no ostenta ninguna posición de privilegio frente a ninguno de nosotros a la hora de valorar una conducta que puede ser delictiva y con la que no ha tenido ninguna relación personal (en su emisión).

También discrepo en un aspecto esencial de la argumentación del voto particular cuando se refiere a la colisión de derechos. Por definición, una conducta delictiva nunca puede ampararse en la libertad de expresión. No hay una “colisión de derechos”. La libertad de expresión no autoriza ni el insulto, ni la calumnia, ni el discurso del odio. Lo que hay que determinar es si una conducta es penalmente relevante. Es el legislador constitucional el que ha definido el marco de la libertad de expresión en el artículo 20 de la Constitución. Y es el legislador ordinario el que ha definido ciertas conductas como delito. Obviamente, el ejercicio de un derecho constitucional nunca puede ser delictivo. Salvo que el magistrado disidente sostenga que el artículo 578 es inconstitucional.

Yo creo que este asunto debería haber dado lugar a una instrucción rápida, a una transformación en procedimiento abreviado y a un juicio, en el que, tras la práctica de la prueba, lo presumible es que el señor Zapata resultase absuelto. Por desgracia, en el camino se ha llenado de resoluciones que lo han enfangado todo, llenándolo de “material” para la discusión sectaria y desenfocando lo que se quería conseguir cuando se intentó defender a las víctimas de los que las humillaban públicamente.

Como en tantas ocasiones, terminamos infectados de banderías.

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