Por qué la infanta no debería estar sentada en el banquillo

 

Me enlazan en tuiter este artículo de Enrique Gimbernat de hoy mismo en el que reitera su posición sobre la inaplicabilidad de la llamada “doctrina Botín” al caso de la infanta.

Para ello cita algunas de las sentencias del Tribunal Supremo (en particular la dictada en el caso Atutxa). Para que quede claro por qué discrepo de lo que en ese artículo se dice, creo que lo mejor es reproducir el voto particular dictado por el magistrado D. Alberto Jorge Barreiro, en la sentencia 8/2010 de 20 de enero, que precisamente reafirmó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resultaba del llamado caso Botín y del caso Atutxa (que no son contradictorias como a veces se afirma; la segunda simplemente especificó a la primera). La ventaja de acudir al voto particular, es que lo dicta el magistrado que está en contra de esa jurisprudencia. Así, no seré yo quien explique en qué consiste.

Veamos qué se dice en el voto particular:

En este caso el Tribunal Supremo consideró, a diferencia del supuesto contemplado en la STS 1045/2007, que la acusación popular se hallaba legitimada para instar la apertura del juicio oral contra los acusados, a pesar haber solicitado el sobreseimiento el Ministerio Fiscal y no concurrir perjudicados directos ni ofendidos por el delito.

En los argumentos nucleares de la nueva sentencia se afirma que “la solicitud de aplicación de la doctrina fijada en nuestra anterior sentencia 1045/2007, exige tomar como punto de partida la diferencia entre el supuesto que allí fue objeto de examen y el que ahora motiva nuestro análisis. Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. Esa conclusión se obtiene, no ya del contenido literal del art. 782.1 de la LECrim, sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal.

Y más adelante, se argumenta en la propia sentencia que La posición de la acción popular en el proceso, ligada al estatus de parte, no puede ser degradada hasta el punto de condicionar su legitimidad para obtener la apertura del juicio oral, al hecho de que el acusador particular acepte, a última hora, la invitación al proceso que le formula el Juez instructor. Esa limitación no se desprende, desde luego, de la literalidad del art. 782.1 que, como venimos repitiendo, contempla una doble petición de sobreseimiento, la emanada del Ministerio Fiscal y la interesada por el perjudicado por el delito”.

              “…Si el Fiscal insta el sobreseimiento, condicionar la capacidad de la acción popular para obtener la apertura del juicio oral a una previa petición coincidente con la suya, emanada del perjudicado por el delito, conduce a situaciones imprevisibles. De entrada, convierte el hecho contingente de la presencia o ausencia del perjudicado en el proceso, en un presupuesto habilitante para que una de las partes pueda desplegar todas las posibilidades inherentes a su estatus. Además, otorga la llave del proceso a una parte que, por definición, puede no estar presente en ese mismo proceso, hecho inevitable cuando se trata de la persecución de delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales. Y es precisamente en este ámbito en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina. Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público”.

              …Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim, no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal”.

Como puede verse, cuando el Tribunal Supremo habla de “…  bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual … ” está hablando exclusivamente de supuestos en los que no cabe que haya una acusación particular.

Lo repito:

La posición de la acción popular en el proceso, ligada al estatus de parte, no puede ser degradada hasta el punto de condicionar su legitimidad para obtener la apertura del juicio oral, al hecho de que el acusador particular acepte, a última hora, la invitación al proceso que le formula el Juez instructor. Esa limitación no se desprende, desde luego, de la literalidad del art. 782.1 que, como venimos repitiendo, contempla una doble petición de sobreseimiento, la emanada del Ministerio Fiscal y la interesada por el perjudicado por el delito”

“El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular”

El Tribunal Supremo exige dos condiciones, como puede verse, para que se pueda abrir juicio: que no haya o no pueda haber acusación particular y que el delito afecte a bienes de titularidad colectiva. Cuando concurren la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ya no concurren ambos requisitos, ya que hay una doble petición de sobreseimiento.

En esa misma sentencia (la del caso Atutxa) se decía:

El supuesto de hecho contemplado por la sentencia cuya doctrina reivindican la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, ofrecía una singularidad que ahora, en modo alguno, puede afirmarse. En aquel caso, después de la fase de investigación por un delito contra la hacienda pública, el Ministerio Fiscal había interesado el sobreseimiento libre de la causa, al entender que los hechos no eran constitutivos de delito. La Abogacía del Estado, en defensa de los intereses patrimoniales del erario público, también había instado el sobreseimiento libre. Frente a esa doble petición de archivo, la acusación popular, personada más de cinco años después de incoadas las diligencias, solicitó y obtuvo del Juez instructor la apertura del juicio oral.

Es decir, se trataba de un caso idéntico al que nos ocupa, en cuanto al tipo de delito. Cuando el Tribunal Supremo matiza en el caso Atutxa su jurisprudencia lo hace partiendo de que la sentencia del caso Botín es perfectamente ajustada a derecho y no de que esté cambiando la jurisprudencia (solo la completa).

La única diferencia en el presente caso (y así se menciona en el artículo de Gimbernat) es que sí se ha pedido la apertura del juicio oral respecto de otros imputados. Personalmente me parece una error que se pretenda que la petición de apertura de juicio oral respecto de unos pueda suponer un cambio en cuanto a la aplicación de la jurisprudencia cuando existe un sobreseimiento. Y ese sobreseimiento siempre existe cuando no se acusa a alguien. Respecto de ese imputado el sobreseimiento es total. Tan es así, que devenido firme equivale respecto de ese imputado a una sentencia absolutoria.

Para defender esa posición, Gimbernat (y otros) aluden a una frase de la sentencia del caso Atutxa. Es esta:

“aquellos otros casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular, que podría estar interesado en acusar a todos los imputados”.

En mi opinión, esa frase se ha descontextualizado. Esa frase se inserta en una argumentación contra el criterio que sostenían el Fiscal y el abogado de la defensa (en el caso Atutxa) sobre la necesidad de que siempre tuviera que concurrir con la acusación popular una acusación particular para que se abriera juicio contra una persona (incluso exigiéndose una llamada específica a los perjudicados concretos para que se manifiesten al efecto).

Si se lee el párrafo entero de esa sentencia se entiende mejor que es una respuesta a esa concreta tesis:

La tesis sugerida por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, tampoco es ajena a importantes problemas prácticos que, en el fondo, son expresión bien elocuente de la ausencia de una aceptable fundamentación técnica para el efecto excluyente de la acción popular. De aceptar esa solución que transforma a la acción popular en una parte subordinada, no resultaría fácil, por ejemplo, resolver aquellos supuestos en los que el perjudicado que accede a la llamada del Juez instructor, interesa la apertura del juicio oral por delitos distintos de aquellos por los que pretende formular acusación el actor popular. Tampoco resuelve aquellos otros casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del acusador popular, que podría estar interesado en acusar a todos los imputados. La fijación de los límites de esa vinculación habría de hacerse en un plano puramente intuitivo, ajeno a los verdaderos principios que informan el estatus de parte en el proceso penal.

Y, en mi opinión, de lo que habla el Tribunal Supremo es de lo siguiente: de un caso en el que la acusación particular quiere acusar por delitos diferentes de aquellos por los que quiere acusar la acusación particular. Y de aquellos en los que la acusación particular pide un sobreseimiento parcial de alguno de los delitos concretos de los que acusa el acusador popular. Es cierto que en la frase de marras se habla de “acusar a todos los imputados”, pero también lo es que cuando se utiliza el término sobreseimiento parcial técnicamente de lo que se está hablando es de delitos y no de acusados.

Por ejemplo, Sentencia núm. 655/2010 de 13 julio del Tribunal Supremo:

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

Cuando se sobresee totalmente respecto de alguien, lo que procede es hablar de sobreseimiento total y archivo parcial de la causa respecto de esa persona.

En cualquier caso, la propia sentencia de la que se extrae esa frase lo aclara a continuación. Efectivamente, en ella se dice:

IV.- En definitiva, satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva. El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito.

Como puede verse, el Tribunal Supremo dice: “… si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva…”. A quien.

Termino: no me gusta esta jurisprudencia. Sin embargo, está ahí. Y para mí es cristalina. Si admitimos que la abogacía del Estado defienda como acusador particular a la Hacienda Pública es porque cabe acusación particular. Si cabe y ni ella ni el Fiscal piden la apertura del juicio, el caso encaja perfectamente con la jurisprudencia consolidada que no solo exige que el delito sea de una determinada naturaleza sino que no concurran esas solicitudes de sobreseimiento.

Y ahora, que el tribunal decida.

 

 

5 comentarios en “Por qué la infanta no debería estar sentada en el banquillo

  1. ¿Hasta que punto una jurisprudencia es “firme”?
    Dado que hoy los magistrados del supremo son diferentes a los que establecieron la doctrina “Botín”, ¿podrían estos cambiar esa doctrina?
    ¿Puede un juez “forzar” al supremo a volver a pronunciarse?

  2. Es jurisprudencia porque hay al menos dos sentencias del Tribunal Supremo que resuelven recursos de casación que la aplican como ratio decidendi (es decir, como base de una decisión).

    Todos los tribunales han de seguir la jurisprudencia, salvo el Tribunal Supremo, que obviamente puede cambiarla.

  3. “Todos los tribunales han de seguir la jurisprudencia, salvo el Tribunal Supremo, que obviamente puede cambiarla”. Irrebatible, contundente, inapelable. Ergo si no se aplicara en este caso la doctrina Botín podría hablarse de prevaricación. ¿Puede prevaricar un juez? Si es que sí, actúese, pues

  4. Pero si el juez no juzga, ¿se puede recurrir al supremo?, es decir, como puede cambiar el supremo algo si no hay recurso al supremo, valga la redundancia.

    Desde mi ignorancia …

  5. No he leído los escritos de la acusación popular [ni lo voy a hacer, qué pereza], pero quizá sería útil verificar si tiene la altura jurídica necesaria o si, por el contrario, constituyen un panfleto “indignado”.
    Pero ya digo, qué pereza, me moriré sin saberlo…

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