¿Desobedecer nosotros? En qué cabeza cabe, hombre.

 

La causa penal contra Artur Mas, Joana Ortega e Irene Rigau se puede ver desde dos puntos de vista: desde el estrictamente jurídico y desde el performativo.

El más divertido es el segundo. Los secesionistas están empeñados en lo que llaman “superar” la ley española. Para conseguir ese éxito personal (evoca la “lucha” contra la enfermedad) no les queda más remedio que hacer algo prosaico: incumplir la ley y, por tanto, desobedecer las decisiones de los tribunales adoptadas en cumplimiento de esa ley. Y precisamente por la función simbólica de un acto de esa naturaleza, lo normal es que uno diga que desobedece y simultáneamente desobedecer. Es lo que hace un desobediente de raza, permítanme la coña. Esto es lo que le permite al desobediente hablar tres horas ante el tribunal, terminar diciendo “estoy preparado para morir” y que no se descojone de él el público asistente.

Los líderes del secesionismo catalán, sin embargo, hacen justo lo contrario. Desobedecen las opresoras leyes españolas y las resoluciones de los opresores tribunales españoles, se aplauden a sí mismos por su astucia y arrojo, y cuando se les pregunta afirman que no han desobedecido. En cada ocasión que les escucho que ese líquido blanco, de origen biológico, con sabor idéntico a la leche, producido por vacas y envasado con el nombre “leche” no es leche, sino un proceso participativo autogestionado por voluntarios, se convierten en los más imaginativos defensores de la injusta y antidemocrática legalidad española. Porque claro, próceres como ellos solo desobedecerían leyes y resoluciones injustas.

No obstante, todo su esfuerzo por mantener la autoritaria legalidad española puede ser baldío. Me explico, y con ello paso al asunto jurídico. Los argumentos para negarse, no tres, sino las veces que hagan falta, son básicamente los siguientes:

1.- Que los “fiscales de Cataluña” no vieron ningún delito. Este argumento (de autoridad) es, a la vez, falaz e interesante, ya que nos lleva a preguntarnos por qué fue así. A preguntárnoslo, claro, después de dejar claro que el argumento, tal cual, además de falaz es falso. No fueron los “fiscales de Cataluña”, sino los que integraban la “Fiscalía Superior de Cataluña”, que no son los casi cuatrocientos fiscales catalanes, algunos de los cuales, según se cuenta, se globearon bastante cuando se los identificó con aquel órgano, ya que sí apreciaban indicios de delito en esto del 9N. En todo caso, y sin necesidad de entrar en esa cuestión, la pregunta continúa en el aire, ya que todos los tribunales que han intervenido tras la presentación de la querella han ido estableciendo que esta no solo tenía fundamento, sino que podía incluso desembocar en un juicio oral y de hecho así ha sucedido. Y esto ha ocurrido con la misma jurisprudencia usada por aquellos fiscales para concluir que no había delito.

2.- Que en esto del 9N no hubo, tras la providencia del Tribunal Constitucional que suspendía el sarao, ninguna decisión administrativa que pudiese ser calificada como antijurídica. Sin embargo, tras la investigación nos hemos enterado de que el 14 de octubre (es decir, antes de la suspensión) la Generalitat había iniciado procedimientos administrativos necesarios para realizar la “consulta”, lo que en ocasiones suponía contratar (y pagar, claro) a contratistas privados. Así:

  • Se contrató el alta de la del dominio de la página web y cambio a servidores DNS propios de la Generalitat, y la construcción y publicación de esa web
  • Se contrató la fabricación del material para la votación y su transporte a los locales de la votación.
  • Se compraron siete mil ordenadores portátiles y se instaló en ellos unos programas precisos para la votación (esos ordenadores luego se repartieron entre colegios catalanes)
  • Se contrató publicidad institucional y se contrato el envío masivo de información.
  • Se suscribió un seguro de accidentes para los voluntarios.
  • Se realizaron reuniones con los directores de los institutos que iban a utilizarse para la votación.
  • Se acondicionó un local para el procesamiento de los datos y un centro de llamadas.
  • Se permitió que se “votase” desde el 10 al 25/11 en las sedes del Gobierno catalán de Berlín, París, Bruselas, Londres, Nueva York, Buenos Aires, Tokio, Sídney, Montreal, México D.F., San José -California-, Milán, Bogotá, Hong Kong, Sao Paulo, Copenhague, Santiago de Chile, Andorra y Perpiñán.

Y nos hemos enterado de que específicamente con posterioridad a la providencia del Tribunal Constitucional que acordaban la suspensión la empresa a la que habían contratado para las cuestiones informáticas (T-SYSTEMS) -aplicación web, apoyo técnico durante la recogida de resultados, soporte técnico al centro de procesamiento de datos, tanto sobre lo ya entregado como de lo pendiente de entregar, publicación de datos- solicitó del Centro de Telecomunicaciones y Tecnología de la Información (CTTI), una empresa pública de la Generalitad, instrucciones sobre el desarrollo de las actividades contratadas y si esas actividades estaban o no afectadas por la resolución del Tribunal Constitucional. ¿A que es gracioso que los directivos y abogados de una empresa rándom se preocupasen por el asunto y los hoy acusados, altos funcionarios y representantes con todo el aparato administrativo y jurídico de la Generalidad a sus espaldas, digan que no han desobedecido a nadie y que nadie les advirtió de nada? Pues bien, recibieron una respuesta y no de cualquiera: del consejero de presidencia, el señor Homs, que afirmó que, tras consultar los servicios jurídicos de la Generalidad, estos habían concluido que los trabajos contratados por T-SYSTEMS no se veían afectados por la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional. El propio Homs reconoció más tarde que lo de la consulta a los servicios jurídicos era una invención suya..

Hemos sabido que los trabajos encomendados a FUTJISU (recepción de los ordenadores portátiles, instalación de los programas, distribución por los centros de votación, acondicionamiento de un centro de procesamiento de datos y de un centro de llamadas -incluido soporte técnico para el 9N-, recogida posterior de los portátiles y borrado de los programas), se realizaron en su mayor parte los días 7, 8 y 9 de noviembre .

Hemos sabido que MEDIA PLANNING GROUP SA, empresa contratada para la realización de una campaña institucional, continuó realizándola tras la suspensión y hasta el día de la votación.

Hemos sabido que UNIPOST, una empresa privada, utilizando los datos suministrados por el Instituto de Estadística de Cataluña, se encargó de remitir una carta dirigida por el presidente de la Generalidad a cada uno de los catalanes mayores de 16 años y que este envío, iniciado el día 3 de noviembre, continuó después de la suspensión acordada el día 4 de noviembre.

Hemos sabido que FOCUS, S.A., y la FIRA DE BARCELONA, contratadas para la adecuación del pabellón italiano de Montjuïc, lugar en el que se instaló un centro de prensa internacional, se dedicó a esa tarea los días 7 y 8 de noviembre y el día 10 lo desmontó.

Hemos sabido que el famoso CAC ratificó (el 4 de diciembre de 2014) las cartas previas remitidas por el secretario de comunicación del gobierno catalán, en las que se daba cuenta del “incumplimiento” por ONDA CERO, la CADENA SER y la COPE de la negativa a difundir gratuitamente la campaña informativa de anuncios y mensajes relativos al 9N. La finalidad de esa carta era la apertura de expedientes sancionadores contra esas empresas.

Es decir, hemos sabido que, no solo no se suspendió nada de lo que ya se había iniciado, sino que se realizaron actuaciones posteriores destinadas a facilitar que tuviera lugar eso que el Tribunal Constitucional había suspendido.

3.- Que, aunque hubiera actuaciones, eran periféricas, ya se habían acordado y pagado previamente, pretendían informar sobre hechos propios de la sociedad civil, la auténticamente protagonista, y que eso no es prevaricación.

En cuanto a esto, nada mejor que ver lo que ha dicho el Tribunal Supremo sobre el señor Homs cuando ha acordado su procesamiento:

… el delito de la prevaricación administrativa sanciona los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios. Por ello, la nota de arbitrariedad es un aliud diferente al control judicial de los actos administrativos por la jurisdicción contenciosa. La nota de arbitrariedad supone que un apartamiento de toda normativa, es la voluntad desnuda de las personas concernidas la que se erige en única fuente de la decisión .

… el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo (…), tal resolución puede ser expresa o tácita, escrita, oral e incluso por gestos; siendo factible también la resolución por omisión (…)  y con independencia de la fase procedimental que corresponda, pudiendo tratarse de un acto de trámite o impulso o de un acto ejecutivo respecto del fondo principal del asunto, siempre que encierre una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a derechos de los administrados o a la colectividad en general.

Es obvio que la convocatoria del “proceso de participación” y el impulso del mismo para la consecución de la consulta, integran un asunto administrativo; y que las actuaciones, tendentes a su desarrollo y buen fin descritas, integran actos de voluntad en aras de su logro, con obvia afectación general, en cuanto destinada a todos los vecinos de Cataluña. En cuya consecuencia, en nada afecta a tal calificación la inexistencia de una actuación jurídicamente formalizada de la convocatoria de consulta, ni que se invocara o pretendiera canalizar como una autogestión del voluntariado cuando el impulso y los ineludibles hitos necesarios para la consulta provenían del Govern; de modo, que las resoluciones y actuaciones objeto de suspensión llevadas a cabo fueren orales o de carácter estrictamente material, en cuanto que cada una de ellas, así como el conjunto, son manifestación inequívoca, activa y omisiva, de la voluntad de culminar el “proceso participativo”, a la vez que desatender la suspensión acordada por la Providencia del Tribunal Constitucional.

… en definitiva, con independencia del resultado final del proceso de impugnación, el “proceso de participación” en sí y cualquier actuación de la Generalitat de Cataluña vinculadas con la referida convocatoria, resultaban suspendidas, cualesquiera que fueren. Resultaba desapoderada la Generalitat, por el Tribunal Constitucional, órgano constitucional previsto expresamente para ello, de cualquier potestad para llevar a cabo, mientras la suspensión no se levantara (o el proceso concluyera en su caso con resultado desestimatorio): o actuaciones relativas a la convocatoria; o actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de dicha consulta; o cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta. Pues bien (…)  se recoge, como el aforado, además de: a) no adoptar ninguna suspensión en el ámbito de sus responsabilidades (…) b) siguió impulsando activamente en el ámbito de sus funciones (…)  el “proceso participativo” afirmando la inanidad de la resolución del Constitucional sobre la configuración e implantación de la estructura informática que posibilitaba la consulta, a la vez que ponía a disposición de los diferentes entes administrativos los servicios jurídicos de la Generalitat para exigir a las empresas contratadas el cumplimiento de las tareas encomendadas (…)  c) resolvió realizar ulteriores contrataciones para el buen fin de la consulta con posterioridad a la suspensión; y d) incluso en agotamiento de tal finalidad, denunció a los organismos sancionadores el incumplimiento por parte de concretos medios de comunicación la negativa a insertar la publicidad institucional.

Resoluciones arbitrarias, omisivas y activas, contrarias absolutamente a la Constitución, por cuanto desapoderada la Generalitat de la potestad para llevar a cabo la competencia que cuando menos tácitamente afirmaba sobre el “proceso participativo” que culminaba con la consulta; tales resoluciones y disposiciones, fuere cual fuere su contenido, contrariaban de modo grosero, el ordenamiento jurídico; y no sólo de legalidad ordinaria, sino el constitucional, al resultar carentes de todo soporte competencial, en ese momento inexistente, e imponer su propia voluntad sobre la del órgano constitucional, al que expresamente se le atribuye y obliga el dictado de la suspensión. Que además, suponían una suplantación del poder constituyente, al hacer prevalecer la voluntad propia (aún cuando se diga depositaria de un difuso mandato ciudadano, carente igualmente de ese carácter constituyente), con desprecio deliberado de la resolución que le suspende la potestad para desenvolver el “proceso participativo”, dictada por el órgano a quien el constituyente encomendó tal tarea y control. Resoluciones y disposiciones pues, injustas, contrarias a derecho, realizadas y dictadas, a sabiendas, con plena consciencia de su ilicitud,…

De otra, una jurisprudencia asentada del Tribunal Constitucional, impide sustentar, con un mínimo de juridicidad, el mandato de un difuso “clamor” del pueblo catalán, para eludir la resolución suspensiva del Tribunal Constitucional (…) por ello sólo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional. Es un asunto reservado en su tratamiento institucional al procedimiento del art. 168 CE . (…) El respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión del orden constituido, y especialmente de aquéllos que afectan al fundamento de la identidad del titular único de la soberanía, se sustancien abierta y directamente por la vía que la Constitución ha previsto para esos fines. No caben actuaciones por otros cauces ni de las Comunidades Autónomas ni de cualquier órgano del Estado, porque sobre todos está siempre, expresada en la decisión constituyente, la voluntad del pueblo español, titular exclusivo de la soberanía nacional, fundamento de la Constitución y origen de cualquier poder político.

4.- También se argumenta que no puede haber desobediencia porque no se requirió personalmente a algunos de los acusados, porque no se les indicó las posibles consecuencias de negarse a acatar la resolución que acordaba la suspensión y porque no hubo una reiteración en el mandato que dimanaba del Tribunal Constitucional.

Nuevamente, en cuanto a esto, qué mejor que citar al Tribunal Supremo, que da cumplida respuesta a estas objeciones cuando acuerda el procesamiento del señor Homs:

Dicho delito, concorde a la jurisprudencia de la Sala Segunda (…) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) Existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias. En el relato histórico, este requisito resulta cumplimentado por la Providencia del 4 de noviembre de 2014, del Tribunal Constitucional, (…)  respecto de actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a una concreta convocatoria, que suspende las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado “proceso de participación ciudadana”, contenidas en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html, y los restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes , para la celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada jurídicamente, vinculada a la referida consulta. (…)  Suspensión omnicomprensiva, por tanto, de cualquier actividad relacionada con ese “proceso de participación”.

b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido. Además de la notificación formal y publicación en el Boletín Oficial del Estado, consta acreditado que a primera hora de la tarde de su dictado, es notificada al Presidente de la Generalitat por correo electrónico a través de la Subdirección General de Cuestiones Constitucionales del Gabinete Jurídico de la Generalitat, del Departamento de Presidencia; y conocida por el aforado, máximo responsable de los Servicios Jurídicos y miembro del Govern de la Generalitat. (…) Tal concreción del destinatario obligaba a la observancia de suspensión acordada por Tribunal Constitucional, necesariamente a quienes al menos de forma tácita afirmaban su competencia en el desarrollo de sus potestades administrativas para el logro de la consulta; y su pleno conocimiento de la misma, prácticamente desde el mismo momento de su dictado, obviaba la necesidad de cualquier requerimiento para cumplimentar el tipo de desobediencia, requisito no exigido por el tipo, relacionado con la viabilidad probatoria del pleno conocimiento de la obligatoriedad del mandato por parte del acusado. Conocimiento de su vinculación y obligada observancia por parte del aforado, ya reseñada.

c) Resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde. Precisamente lo acaecido en autos, donde el aforado, miembro del Govern, no sólo omitió suspender cualquier actividad desplegada para la consecución de la consulta convocada, ni siquiera aquellas contrataciones o encomiendas concertadas en el ámbito de su Departament; sino que impulsó el proceso en base exclusiva a su voluntad, (…)  El mandato de suspensión es notificado, es publicado en el BOE, se admite que vincula y que la consulta no puede celebrarse si no se alza al formular recurso de aclaración; y pese a ello, de manera abierta, obstinada y pertinaz, nada se suspende, sino que el “proceso” se sigue impulsando, entre otros por el referido aforado y la consulta se celebra. Nada empece a dicha conclusión que por parte del aforado, no se expresase su voluntad de ignorar el mandato del Tribunal Constitucional; (…) la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de fijar el alcance de la expresión abiertamente. Tal idea ha sido identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca (…) si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (…)

O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible «la que resulte de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una voluntad rebelde» (…) . Una negativa no expresa, ya sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el Tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos… La concurrencia del delito de desobediencia, tal y como lo describe el art. 410.1 del CP , depende de que el sujeto activo ejecute la acción típica, no de las afirmaciones que aquél haga acerca de su supuesta voluntad de incurrir o no en responsabilidad. De otra parte, notificada a quien era parte del proceso (lo que determina la innecesariedad de requerimiento a estos efectos típicos) que era quien había convocado e impulsaba el proceso de consulta, la suspensión del mismo por parte del Tribunal Constitucional, el acatamiento devenía necesario.

Lo que no puede aceptarse es que entre una y otra opción se construya artificialmente una vía intermedia que estaría integrada por aquellas otras resoluciones judiciales que, pese a estar revestidas de todas las formalidades legales, son discutibles o cuestionables por los servicios jurídicos de quien resulta jurídicamente obligado a su acatamiento. Nuestro sistema constitucional ha querido, como garantía de su propio equilibrio y existencia, que la función jurisdiccional alcance la plenitud de lo resuelto. No es difícil imaginar los efectos asociados a una doctrina, con arreglo a la cual, la ejecución de lo acordado en cualquier proceso jurisdiccional, quedara condicionada a que el requerimiento formulado resultara ulteriormente avalado por quienes asumen la defensa jurídica del requerido“.

Además, ninguna reiteración resulta exigible en autos; cronológicamente, porque el mandato emitido el día 4 de noviembre, exigía su observancia inmediata y en todo caso antes del día 9 de noviembre, pues de otra forma la desobediencia devenía irreversible; y desde otra perspectiva, por razón del origen de donde emanaba, el órgano constitucional a quien se encomienda una capacidad normativa negativa, la declaración de inconstitucionalidad de aquella actividad impugnada y asociada a ella, una suspensión cautelar. No es dable que la norma, aún con ese limitado matiz y esa naturaleza cautelar, pero con un preciso destinatario, quien desarrollaba esa actividad impugnada, deba ser reiterada para su efectivo y cabal acatamiento.

No sé qué sentencia dictará el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ni la que dictará, en su día, el Tribunal Supremo. Ahora, de momento, en esto de la batalla de argumentos, los acusados pierden por goleada.

 

 

 

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s