Sigo pensando que prevaricaron

Francesc Homs ha sido condenado solo por delito de desobediencia. No por prevaricación.

A falta de la sentencia completa, leo aquí esto, que estimo resume el argumento esencial para negar la existencia de la prevaricación:

CONCURSO DE NORMAS. DESOBEDIENCIA y PREVARICACIÓN: la Sala
entiende que los hechos declarados probados sólo pueden ser sancionados como
constitutivos de un delito de desobediencia, sin que podamos acoger la fórmula
concursal sugerida por el Ministerio Fiscal. No estamos en presencia de un concurso
de delitos, sino de un concurso de normas en el que el desvalor de una de las acciones
–la desobediencia- absorbe a la otra –la prevaricación-. En efecto, la punición del Sr. Homs como autor de un delito de prevaricación, con fundamento en esas omisiones que permitieron el desarrollo del proceso de participación, implicaría vulnerar el principio de proporcionalidad o, desde otra perspectiva, desbordar la medida de culpabilidad. Y es que cada una de esas omisiones no son sino secuencias de una desobediencia más amplia, aquella que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional. Condenar por un delito de prevaricación, tomando como acción típica las conductas omisivas del acusado –no paralizar las obras para acondicionar la infraestructura de seguimiento de las votaciones, no suspender la impartición de cursos a voluntarios por el Centre de Telecomunicaciones i TecnoLogías de la Informació (CTTI), no interrumpir la instalación de programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros escolares en los que se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña publicitaria y de buzoneo puesta en marcha días atrás- supondría fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica por su unidad. Las distintas omisiones no son sino manifestaciones de la contumacia del acusado, de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición.

Es cierto que en el caso del Sr. Homs, además de esas omisiones, existió una acción positiva claramente individualizada en el relato de hechos probados. Se trata de la carta fechada el día 6 de noviembre de 2014, en la que dio respuesta, a través del Presidente del CTTI, a las dudas suscitadas por un directivo de T-SYSTEMS que exigía saber si los trabajos que habían sido encomendados a esta empresa quedaban o no afectados por la prohibición acordada por el Tribunal Constitucional y que ya divulgaban los medios de comunicación. Sin embargo, no basta para afirmar la concurrencia del delito de prevaricación acreditar la existencia de una resolución administrativa. Se precisa, además, que ésta sea injusta. El problema radica en que la injusticia de esa carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir la obligatoriedad de la providencia de suspensión. Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Pero eso es precisamente lo que ha servido a la Sala de presupuesto para el juicio de tipicidad que permite la condena del Sr. Homs como autor de un delito de desobediencia.

Vista esa argumentación (favorable al acusado), que entiende que estamos en presencia no de un concurso de delitos (hechos que infringen dos o más normas), sino de un concurso de normas (el desvalor de la conducta se puede incardinar en dos normas diferentes y se opta por aquella en la que “encaja” mejor) yo sigo diciendo lo mismo que dije aquí.

Me centro en particular en esto:

Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición

Y esto:

Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional

Discrepo. No estamos ante hechos que supongan una simple desobediencia, sino ante el ejercicio de facultades que no correspondían a los acusados (porque carecen de competencia para convocar un referéndum inconstitucional y todas sus omisiones y acciones —en realidad todo el plan articulado— tenían esa finalidad y solo se explican como hitos en ese hecho ilegal) y, específicamente, porque, una vez presentado el recurso por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional, la suspensión era automática. Y lo es por ley (porque lo dice la Constitución Española). Es decir, el Tribunal Constitucional no decidía discrecionalmente si suspender o no, sino que no podía hacer otra cosa que notificar a los acusados el hecho de la presentación del recurso, del cumplimiento de sus requisitos formales y de su consecuencia legal (no basada en una decisión judicial, que siempre exige una motivación). Puestos a interpretar que existe un concurso de normas, me habría parecido más coherente interpretar que el delito es de prevaricación, antes que de desobediencia, aunque en mi opinión concurren ambos. Porque, por un lado, los acusados directamente se atribuyen competencias que no les corresponden y que contrarían la columna vertebral de la Constitución, en particular de su Título Preliminar —y es notorio que es así, y toda la supuesta argumentación jurídica para sostener otra cosa es un grosero ataque al derecho— y además porque incumplen a sabiendas también la Constitución Española al desconocer que, por la admisión a trámite de un recurso de esta naturaleza, procede la suspensión inmediata de la norma, al menos hasta que el Tribunal Constitucional, previa audiencia de las partes, decida motivadamente otra cosa. Y, además de esto, los acusados decidieron desobedecer de manera consciente y contumaz lo que, con arreglo a la ley vigente (y con independencia de ese automatismo antedicho), le comunicaba un tribunal en ejercicio de sus facultades. Su conducta, por tanto, envuelve un doble ataque que justifica que hablemos de un doble desvalor: por un lado se trata de un ataque grosero (el más grosero posible) al ordenamiento constitucional (exclusión hecha del relativo al poder judicial), y por otro, de un ataque a la obligación de todos (especialmente de los poderes públicos) de cumplir con las resoluciones de los tribunales de justicia.

No obstante, por mucho que no me haya convencido el Tribunal Supremo ha hablado.

Por cierto, ayer percibí cierta jocosidad en el hecho de que los condenados por el TSJC anunciaran en su recurso de casación que iban a argumentar que la condena es contraria a la Constitución. No lo entiendo. No solo tienen derecho a hacerlo, sino que no percibo ninguna contradicción en su utilización. Me recuerda a cierta discusión que se suscitó en este mismo blog sobre la alegación por el PP de que el proceso de Gürtel podía ser nulo: lo voy a volver a repetir, yo creo que nunca se puede reprochar, ni legal, ni moralmente, a un acusado, que alegue que sus derechos se han visto desconocidos. Da igual cuál sea su conducta. Da igual lo que se le atribuya. Usar los instrumentos del Estado de Derecho no solo es legal y legítimo: siempre está justificado moralmente y de su utilización (so pena de rebajarlo, de minarlo) no deberíamos nunca extraer ninguna consecuencia (ni política, ni moral, ni social, ni legal). Aunque al final ese mismo Estado de Derecho concluya que eres el peor de los sujetos.

Lo repito aunque sé que muy pocas personas están de acuerdo conmigo.

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¿De qué nos protegemos?

 

Tengo pendiente escribir sobre la sentencia que condenó a César Strawberry. El asunto lo merece, y esa sentencia no es la decisión absurda que se ha vendido por muchos (lo único sin nivel en la sentencia es cierto voto particular). Al contrario, la sentencia (y sus argumentos) trasciende precisamente porque es un excelente punto de partida para preguntarnos qué debemos hacer con la regulación que se contiene en este momento en el Código Penal sobre determinados delitos de “opinión”. Lo haré, un día de estos.

Ahora bien, hoy es noticia el juicio de cierta tuitera que publicó tuits sobre Carrero Blanco y su atentado. He leído comparaciones entre este caso y el de Strawberry. Comparaciones con la finalidad de justificar una sanción penal en ambos y con la de justificar una absolución en ambos casos. Lo que no he leído hasta ahora es una argumentación como la que voy a exponer (no digo que no exista). Por eso la escribo.

Cuando hablo del discurso del odio y de la persecución de aquellos que justifican o legitiman el terrorismo, siempre parto de esto (me cito):

Antes de entrar en algunas cuestiones, les diré que tengo muchas reservas acerca de delitos como este (y de ciertas agravantes como las del artículo 22.4, que agrava la pena si se actúa por motivos racistas, antisemitas o que impliquen, en general, discriminación). También incluiría aquí lo que se denomina a veces delito de negacionismo, es decir, el previsto en artículo 607.2.

Sin embargo, mis reservas, que se basan en una idea de la libertad de expresión que solo encontraría límites en el atentado contra personas concretas (es decir, en la injuria y la calumnia) no me llevan al punto de negar que existe una base ética y un desarrollo conceptual justificativo de la existencia de estos delitos y de esas agravantes extremadamente sólidos. El horror de los totalitarismos genocidas, los crímenes contra la Humanidad y las diferentes formas de terrorismo son un punto de partida muy poderoso para justificar la penalización de lo que se conoce como discurso del odio.

En consecuencia, mis dudas no me impiden admitir que la penalización de esas conductas no puede considerarse con facilidad arbitraria o injustificada. Estamos, seguramente, en los límites más delicados del propio derecho penal.

Esto, en román paladino, quiere decir que cualquiera que diga que castigar esas conductas supone un atentado contra la libertad de expresión lo lleva crudo. Hay muy buenas razones para que la sociedad ponga ahí límites si con esos límites nos protegemos de algunas de las versiones más malignas del comportamiento humano.

Naturalmente, esto solo es predicable de las sociedades democráticas. El monopolio de la violencia por el Estado solo se puede justificar plenamente en una sociedad democrática. Es muy antigua la discusión sobre el tiranicidio y sobre la justificación de la revolución popular y la revuelta, en el caso de regímenes liberticidas. La discusión plantea no solo el conflicto ético, sino su oportunidad. Es decir, si ciertos caminos intrínsecamente violentos sirven o no para la instauración de un régimen democrático. Hay ejemplos para todos los gustos. A favor, en contra y mediopensionistas. Incluso hay ejemplos de personajes históricos que lavaron su pasado terrorista convirtiéndose en mandatarios solo porque triunfaron. La historia de las naciones está repleta de ictus semejantes, muchas veces convenientemente ocultos, para no perturbar los pensamientos monolíticos.

Franco era un dictador criminal. Su régimen era autoritario y criminal. Luis Carrero Blanco no solo era el presidente de su gobierno, sino que era la primera persona que ocupaba ese puesto desde la Guerra Civil que no fuera el propio Franco. Carrero Blanco era un hombre con única ideología, según sus propias palabras: el franquismo. Esa era su única agenda política. A todos los efectos, Carrero Blanco era un doppelgänger de Franco. Tan obvio es esto que, incluso con el tabú extremo de lo que supone justificar cualquier actuación de ETA (precisamente porque tras la dictadura siguió matando, lesionando, secuestrando y coaccionando), se discute si el atentado facilitó o no la llegada de la democracia (discusión, por otra parte, destinada al fracaso, como sucede con tantos contrafácticos históricos).

La cuestión a la que voy es la siguiente: la persecución del discurso del odio, una vez que nos encontramos en una sociedad democrática en la que existen vías pacíficas y legales para la exposición de ideas y opiniones y para el desarrollo de proyectos políticos, se basa precisamente en la necesidad de defendernos contra los que quieren acabar con nuestro sistema de libertades. Pero esa justificación, ese bien jurídico protegido, solo es pleno precisamente cuando se trata de aquellos que defienden el uso de la violencia en un régimen de libertades y democrático. Cuando se trata de situaciones excepcionales y de regímenes que no respetan la vida y la libertad, esa legitimidad desaparece (o al menos se difumina gravemente). Se trata de la misma justificación que se encuentra detrás de la legítima defensa.

¿Habría sido legítimo asesinar a Hitler? ¿A Stalin? ¿A Pol Pot? ¿A Bin Laden? ¿Fue legítimo el bombardeo de Dresde o el lanzamiento de las bombas atómicas? No podemos eludir estas preguntas.

Y si no podemos eludir estas preguntas, es un exceso injustificable pretender que comentarios sobre el asesinato de un dictador (y Carrero Blanco lo era) sean delictivos porque se pueden enmarcar en el discurso del odio.

Recordemos que, como consecuencia de la llamada Ley de Amnistía, personas que utilizaron la violencia ilegítima desde las instituciones del Estado franquista, vieron cómo su conducta previa devenía impune. Y esa misma ley afectó a los que se encontraban encerrados en las cárceles por delitos de terrorismo. Más aún, el mismo atentado contra Carrero Blanco no pudo perseguirse porque lo prohibía la Ley de Amnistía.

Ya sé que en la noticia que enlacé al principio se menciona que el Tribunal Supremo ha condenado a varias personas por tuits o mensajes sobre Carrero Blanco. Bueno, esto es una media verdad, es decir, una falsedad. Esas personas no solo se refirieron a Carrero Blanco. Vean un caso. Otro. Y otro. Como pueden ver, las condenas estaban absolutamente justificadas. En todos esos casos se enaltece o justifica el terrorismo etarra durante la democracia.

En resumen, si es cierto que el juicio se refiere exclusivamente a esos trece tuits sobre Carrero Blanco, una condena me parecería un disparate.