Sigo pensando que prevaricaron

Francesc Homs ha sido condenado solo por delito de desobediencia. No por prevaricación.

A falta de la sentencia completa, leo aquí esto, que estimo resume el argumento esencial para negar la existencia de la prevaricación:

CONCURSO DE NORMAS. DESOBEDIENCIA y PREVARICACIÓN: la Sala
entiende que los hechos declarados probados sólo pueden ser sancionados como
constitutivos de un delito de desobediencia, sin que podamos acoger la fórmula
concursal sugerida por el Ministerio Fiscal. No estamos en presencia de un concurso
de delitos, sino de un concurso de normas en el que el desvalor de una de las acciones
–la desobediencia- absorbe a la otra –la prevaricación-. En efecto, la punición del Sr. Homs como autor de un delito de prevaricación, con fundamento en esas omisiones que permitieron el desarrollo del proceso de participación, implicaría vulnerar el principio de proporcionalidad o, desde otra perspectiva, desbordar la medida de culpabilidad. Y es que cada una de esas omisiones no son sino secuencias de una desobediencia más amplia, aquella que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional. Condenar por un delito de prevaricación, tomando como acción típica las conductas omisivas del acusado –no paralizar las obras para acondicionar la infraestructura de seguimiento de las votaciones, no suspender la impartición de cursos a voluntarios por el Centre de Telecomunicaciones i TecnoLogías de la Informació (CTTI), no interrumpir la instalación de programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros escolares en los que se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña publicitaria y de buzoneo puesta en marcha días atrás- supondría fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica por su unidad. Las distintas omisiones no son sino manifestaciones de la contumacia del acusado, de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición.

Es cierto que en el caso del Sr. Homs, además de esas omisiones, existió una acción positiva claramente individualizada en el relato de hechos probados. Se trata de la carta fechada el día 6 de noviembre de 2014, en la que dio respuesta, a través del Presidente del CTTI, a las dudas suscitadas por un directivo de T-SYSTEMS que exigía saber si los trabajos que habían sido encomendados a esta empresa quedaban o no afectados por la prohibición acordada por el Tribunal Constitucional y que ya divulgaban los medios de comunicación. Sin embargo, no basta para afirmar la concurrencia del delito de prevaricación acreditar la existencia de una resolución administrativa. Se precisa, además, que ésta sea injusta. El problema radica en que la injusticia de esa carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir la obligatoriedad de la providencia de suspensión. Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Pero eso es precisamente lo que ha servido a la Sala de presupuesto para el juicio de tipicidad que permite la condena del Sr. Homs como autor de un delito de desobediencia.

Vista esa argumentación (favorable al acusado), que entiende que estamos en presencia no de un concurso de delitos (hechos que infringen dos o más normas), sino de un concurso de normas (el desvalor de la conducta se puede incardinar en dos normas diferentes y se opta por aquella en la que “encaja” mejor) yo sigo diciendo lo mismo que dije aquí.

Me centro en particular en esto:

Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición

Y esto:

Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional

Discrepo. No estamos ante hechos que supongan una simple desobediencia, sino ante el ejercicio de facultades que no correspondían a los acusados (porque carecen de competencia para convocar un referéndum inconstitucional y todas sus omisiones y acciones —en realidad todo el plan articulado— tenían esa finalidad y solo se explican como hitos en ese hecho ilegal) y, específicamente, porque, una vez presentado el recurso por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional, la suspensión era automática. Y lo es por ley (porque lo dice la Constitución Española). Es decir, el Tribunal Constitucional no decidía discrecionalmente si suspender o no, sino que no podía hacer otra cosa que notificar a los acusados el hecho de la presentación del recurso, del cumplimiento de sus requisitos formales y de su consecuencia legal (no basada en una decisión judicial, que siempre exige una motivación). Puestos a interpretar que existe un concurso de normas, me habría parecido más coherente interpretar que el delito es de prevaricación, antes que de desobediencia, aunque en mi opinión concurren ambos. Porque, por un lado, los acusados directamente se atribuyen competencias que no les corresponden y que contrarían la columna vertebral de la Constitución, en particular de su Título Preliminar —y es notorio que es así, y toda la supuesta argumentación jurídica para sostener otra cosa es un grosero ataque al derecho— y además porque incumplen a sabiendas también la Constitución Española al desconocer que, por la admisión a trámite de un recurso de esta naturaleza, procede la suspensión inmediata de la norma, al menos hasta que el Tribunal Constitucional, previa audiencia de las partes, decida motivadamente otra cosa. Y, además de esto, los acusados decidieron desobedecer de manera consciente y contumaz lo que, con arreglo a la ley vigente (y con independencia de ese automatismo antedicho), le comunicaba un tribunal en ejercicio de sus facultades. Su conducta, por tanto, envuelve un doble ataque que justifica que hablemos de un doble desvalor: por un lado se trata de un ataque grosero (el más grosero posible) al ordenamiento constitucional (exclusión hecha del relativo al poder judicial), y por otro, de un ataque a la obligación de todos (especialmente de los poderes públicos) de cumplir con las resoluciones de los tribunales de justicia.

No obstante, por mucho que no me haya convencido el Tribunal Supremo ha hablado.

Por cierto, ayer percibí cierta jocosidad en el hecho de que los condenados por el TSJC anunciaran en su recurso de casación que iban a argumentar que la condena es contraria a la Constitución. No lo entiendo. No solo tienen derecho a hacerlo, sino que no percibo ninguna contradicción en su utilización. Me recuerda a cierta discusión que se suscitó en este mismo blog sobre la alegación por el PP de que el proceso de Gürtel podía ser nulo: lo voy a volver a repetir, yo creo que nunca se puede reprochar, ni legal, ni moralmente, a un acusado, que alegue que sus derechos se han visto desconocidos. Da igual cuál sea su conducta. Da igual lo que se le atribuya. Usar los instrumentos del Estado de Derecho no solo es legal y legítimo: siempre está justificado moralmente y de su utilización (so pena de rebajarlo, de minarlo) no deberíamos nunca extraer ninguna consecuencia (ni política, ni moral, ni social, ni legal). Aunque al final ese mismo Estado de Derecho concluya que eres el peor de los sujetos.

Lo repito aunque sé que muy pocas personas están de acuerdo conmigo.

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3 comentarios en “Sigo pensando que prevaricaron

  1. Tengo la sensación de que los tribunales (ambos, el TSJC y el TS, pues el primero parece que retrasó su decisión hasta poder “consensuar” con el segundo una respuesta similar a este problema) han querido mediar en el conflicto. Hacer política. Sí, ya se que no tengo pruebas de lo que digo, y que es una mera conjetura, pero es la sensación que tengo. Y parece además que han optado por un castigo “blando”. Supongo que lo han hecho (otra conjetura), para no tensar más la cuerda. Y lo digo no solo por lo que se deduce de ambas sentencias. Sin ser un experto en Derecho penal, parece que no habría sido un disparate condenarlos además por prevaricación. Pero yo iría aún más lejos. No me acabo de creer que no haya pruebas para haberles procesado y condenado además por malversación de fondos públicos. Uno monta el cumpleaños de un niño con cuatro bocadillos y dos globos y se gasta un dineral. ¿Y quien ha pagado todo esto del referendum? ¿De donde ha salido el dinero? ¿De los voluntarios? ¿De la pasta de una organización pro-independencia con fondos legítimamente recaudados por esta? Lo que ocurre es que probablemente las penas por malversación de fondos públicos sean mayores, y hubieran desembocado en cárcel. Y me temo que a tanto no se ha atrevido el ministerio fiscal. Y el tema es, ¿cual será la respuesta si lo vuelven a hacer? ¿Otros tantos años de inhabilitación? ¿Acaso con eso los vamos a parar?

  2. Con el Código Penal vigente en el momento de los hechos la acusación de malversación no tenía futuro creo porque el uso dado tenía que ser ajeno a la función pública, no bastaba con que fuera un uso diferente al anunciado. Con el nuevo posiblemente sí.

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