Que continúe la demolición

 

Accedo, a través de este tuit de Albert Rivera, …

… a esta noticia de El Mundo.

¿Era imprescindible para contar el contenido de la denuncia mostrar las caras de los profesores investigados, y darnos sus nombres y apellidos?

No, ya sabemos que no. Basta con titular “Los 9 maestros catalanes de la infamia” y luego, en medio del texto, escribir: “Y en el interior de un aula por la presunta culpa de unos maestros …“, cuando lo que presume la ley no es la culpa, sino la inocencia.

Y en cuanto al tuit de Rivera, qué infamia, joder. Un líder político, aspirante a presidente del Gobierno, señalando a ciudadanos concretos con nombre y apellidos, para atizarle una hostia a sus enemigos políticos, sin esperar siquiera a que un juez decida si lo que se cuenta en la denuncia es cierto o cuánto de cierto hay en ella.

Toda mi vida he votado al que creía menos malo. Siempre encontré una excusa, una justificación. No he faltado ni una vez a unas elecciones, del tipo que sean.

Será que me hago mayor, pero no sé si esta vez podré superar mi asco. Me lo están poniendo muy difícil. No hay nadie. Solo enanos.

 

Intimidación y prevalimiento: diferencias según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

No voy a comentar una sentencia que no conozco. Solo pretendo aclarar algunos conceptos en abstracto.

Hay agresión sexual cuando se atenta contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Luego hay modalidades. Por ejemplo, es más grave si se produce acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o si se introducen objetos por vía vaginal o anal. O es más grave si es en grupo, o de forma especialmente degradante, si la víctima es vulnerable, etc. No pretendo hacer un catálogo de subtipos. Lo importante es que esa violencia o intimidación no es una violencia o intimidación entendida en sentido coloquial, sino entendida en sentido técnico-jurídico. Obviamente, cuando hay agresión sexual no hay consentimiento de la víctima.

Hay abuso sexual cuando se atenta contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin que dicha persona consienta o haciéndolo con un consentimiento viciado, pero sin que exista violencia o intimidación. Hay casos paradigmáticos, fáciles de entender: alguien privado de sentido, drogado o que padece de determinados trastornos mentales. Otros casos son más complicados: en particular cuando el consentimiento está viciado, es decir, obtenido utilizando una situación de superioridad manifiesta.

Es más complicado porque, en ocasiones, puede resultar difícil distinguir la intimidación con esa situación de superioridad manifiesta. Como puede serlo distinguir entre situaciones en las que se produce esa coerción que vicia el consentimiento de aquellos supuestos en los que el consentimiento existe o en los que, aunque no exista, el autor pudo haber pensado que existía. En todos estos casos hay que analizar el caso concreto. Pero, para que pueda entenderse les doy algunas herramientas:

 

1.- AGRESIÓN SEXUAL POR CONCURRENCIA DE INTIMIDACIÓN:

a) Consiste en la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente sobre la conducta sexual que se le requiere, hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) Ha de relacionarse «directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa». Es intimidación para la realización del acto sexual no querido.

c) La intimidación ha de ser «seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado».

d) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste».

e) Lo esencial, en cuanto a lo anterior es la «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta».

f) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

Podemos resumir diciendo que la intimidación (un mal concreto, serio, grave) ha de referirse al concreto acto sexual que se quiere imponer, ha de ser idónea para eliminar la libertad sexual (considerando las circunstancias objetivas y subjetivas), no ha de ser irresistible y la víctima ha de exteriorizar su negativa. Ha de comunicar su negativa al acto de cualquier forma admisible, inequívoca y percibida por el autor.

 

2.- ABUSO POR PREVALIMIENTO:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo». Ha de ser «manifiesta».

b) Es preciso que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. El autor ha de saber que existe esa limitación de la libertad sexual, que la víctima está consintiendo porque esa situación existe, y aceptar el acto sexual, a sabiendas de que el mismo no es libre por las circunstancias de las que se aprovecha. No es preciso, por tanto, que exista comunicación de una negativa.

c) El consentimiento de la víctima, por tanto, no es libre, sino viciado, como consecuencia de la coacción o presión.

d) No ha de reunir los requisitos para considerarse intimidación, ya que, en otro caso, el delito sería de agresión sexual. La intimidación es un «grado superior de constreñimiento de la voluntad».

e) A veces se considera que existe prevalimiento, incluso pese a existir actos de violencia o intimidación si los actos violentos  o intimidantes, «anteriores o muy cercanos en el tiempo» no se dirigen directamente a superar la falta de consentimiento o no reúnen los requisitos —considerando el caso— que permitan considerar que fueron suficientes para eliminar la voluntad contraria de la víctima. Como he dicho al principio, en la agresión sexual, la intimidación o violencia presenta características propias.

f) En la intimidación, la coacción sirve para obtener el consentimiento, puesto que se fundamenta en un mal localizado, concreto, de realización posible, de tal naturaleza que elimine el consentimiento (incluso aunque aparentemente se preste). En el prevalimiento, no hace falta el anuncio de un mal de esas características: basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima. En la intimidación la víctima no puede decidir, la voluntad se anula; en el prevalimiento, una especie de «intimidación de grado inferior», la libertad disminuye considerablemente, no llega a desaparecer, pero existe.

Ambos son delitos. Muy graves. Castigados en consecuencia con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso. Los legisladores lo quisieron así, al considerar que los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requerían.

 

El Derecho y sus tortuosos caminos (2ª parte)

 

Esta entrada es continuación de lo que escribí aquí.

Se han publicado muchos artículos exponiendo lo que debió dictaminar el tribunal de Schleswig-Holstein o apoyando su decisión (de hoy, por ejemplo, o de hace poco). En la mayoría se exponen cuestiones que ya traté en el artículo que enlazo al comienzo de esta entrada, por lo que no voy a repetirme; sobre todo en lo relativo a la cuestión de la doble incriminación en abstracto o en concreto: el tribunal alemán está —dice— aplicando el criterio de la doble incriminación en abstracto. Muchos articulistas se empeñan en rebatir algo que no aparece en la resolución: el tribunal expresamente excluye que la conducta de Puigdemont en lo relativo a lo que el magistrado Llarena califica como rebelión, sea delito en Alemania; delito de cualquier tipo. Luego desarrollaré esto. El asunto central, a mi juicio, no es que el tribunal no haga lo que debe, sino que dice hacerlo.

También he leído construcciones que me parecen artificiosas, sobre todo referidas a las diferencias entre los hechos analizados en la ya famosa sentencia sobre el aeropuerto de Fráncfort y el golpe de Estado secesionista. Me parecen artificiosas porque el tribunal regional ha extraído de la sentencia del Tribunal Supremo los requisitos aplicables a la alta traición (según establece el propio Tribunal Supremo) y es inevitable observar la aplicación por muchos de una lógica de andar por casa a cuestiones que son de contenido estrictamente técnico jurídico.

Así que, por no ser pesado, voy a centrarme en algo que surgió a raíz del comentario de un tuitero y que, tras meditarlo y estudiarlo, sí me parece relevante.

Para explicarlo, es importante centrar algunas cuestiones:

1.- El tribunal de Schleswig-Holstein dice:

Yo escribí esto en mi entrada anterior:

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

Lo recupero porque quiero advertir de las limitaciones de este análisis: a diferencia de miles de tuiteros españoles, no conozco el derecho penal alemán; también a diferencia de algunos juristas españoles (en este segundo caso no ironizo; si ellos creen poder analizar los hechos y aplicar la norma penal alemana, presumo que será porque la conocen).

La cuestión es que el tribunal afirma que esos hechos (esos, no otros; no la malversación, no la desobediencia, por ejemplo) no serían delictivos en Alemania. Prosigamos.

2.- Pese a esa afirmación, sabemos que los sucesos del aeropuerto de Fráncfort finalizaron con condenas: se anuló la condena por la aplicación del artículo 105, pero se consideró que la conducta sí era constitutiva de delitos de los artículos 125 y 240 del Código Penal alemán.

Encontramos aquí, por tanto, una, al menos aparente, discrepancia entre lo que dice el tribunal de Schleswig-Holstein y la información que tenemos sobre el caso: los hechos atribuidos a Puigdemont no serían delito de alta traición, ni tampoco del 105 del CP alemán, pero sí serían delictivos. Y, como resulta de la anterior entrada, esto sí es importante, ya que el control de la doble tipificación se efectúa en abstracto.

3.- Mi primera impresión, al leer la sentencia, fue que el tribunal alemán se refería —al decir que los hechos no serían delictivos en Alemania— a delitos castigados con pena de tres años o más. Es decir, que el tribunal consideraba que los delitos que pudiera haber cometido Puigdemont, al no estar castigados con penas superiores suficientes, no deberían dar lugar a la euroorden.

Esa idea inicial se basaba en el articulo 2.2 de la decisión marco, que dice:

«2. Darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, (…)»

Y en que el art. 2.4 sería una continuación de este artículo, solo que exigiendo el control de la doble incriminación.

Sin embargo, mi idea inicial era errónea, ya que:

3.a) Los artículos 125 y 240 del CP alemán —los aplicados en el asunto del aeropuerto de marras— castigan con penas de hasta tres años de prisión. Para explicarme: coinciden el máximo de la ley alemana, tres años, con el mínimo de la decisión marco, tres años. Por tanto, nos situaríamos, en abstracto —que es lo que importa—, en el mínimo que establece la decisión marco para que proceda la euroorden conforme al 2.2.

3.b) Ni siquiera hemos de afinar tanto, ya que el art. 2.2. de la Decisión Marco no es el aplicable al caso de la rebelión. El aplicable es el artículo 2.1 de la Decisión, que afirma:

«1. Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses»

Es decir, que basta con que el delito esté al menos castigado con un año de prisión cuando se trata de delitos que no están en la lista.

Esta interpretación que hago ahora —corrigiendo la anterior— no solo es la lógica (ya que, de otra forma, el 2.1 sería inaplicable en ese inciso) sino que es la que han efectuado los legisladores nacionales.

Así, en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, española, hoy derogada, se decía:

«Artículo 9. Hechos que dan lugar a la entrega.

1. Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos (…)

2. En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses (…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

En idéntico sentido el artículo 47 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, vigente, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Pero es que no solo es así según la ley española. También lo es según la ley alemana. Vean su artículo 81.

La consecuencia de lo anterior es que, si los delitos regulados en los artículos 125 y 240 del CP alemán están castigados con penas de hasta tres años de prisión, y, en casos de doble incriminación, basta con que los hechos estén castigados con una pena de hasta doce meses, resulta más difícil de explicar por qué se deniega, en principio, la ejecución de la orden por los hechos que en España han sido, inicialmente, calificados como de rebelión.

3.c) Y, además, ni siquiera hemos de seguir afinando tanto, ya que la Decisión marco,  en su artículo 2.1 establece que los hechos han de estar castigados con al menos doce meses de prisión en el Estado emisor. Es decir, no es preciso que esa condena posible lo sea en Alemania. Basta con que lo sea en España. Y en España los hechos, al menos en esta fase del proceso, están castigados con decenas de años de prisión.

Y ahora ya hemos llegado al momento en que puedo mencionar el tuit al que me refería al comienzo de la entrada. Es este. Efectivamente, la cuestión se planteó y se resolvió por el TJUE.

Esta decisión es tremendamente interesante, porque se refiere expresamente a la cuestión de si se puede negar la euroorden cuando los hechos no están castigados a esa pena mínima en el Estado de ejecución (en nuestro caso, Alemania). Se resuelve por auto motivado (puesto que el tribunal considera que es análogo a un caso resuelto previamente). A los efectos de lo que importa es esencial considerar estos razonamientos:

«Por lo demás, ni los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584 ni ninguna otra disposición de ésta prevén la posibilidad de rehusar la ejecución de una orden de detención europea relativa a un hecho que, aun constituyendo un delito en el Estado miembro de ejecución, no sea punible en éste con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses.» (…)

«A diferencia del régimen de extradición que la Decisión Marco 2002/584 suprimió y reemplazó por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, esa Decisión Marco ya no tiene en cuenta la magnitud de las penas aplicables en los Estados miembros de ejecución. Ello corresponde al objetivo primordial que persigue esa Decisión Marco, enunciado en su considerando 5, de asegurar la libre circulación de decisiones judiciales en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.»

Y la decisión:

«Los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, según su modificación por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la entrega con fundamento en una orden de detención europea se someta en el Estado miembro de ejecución no sólo a la condición de que el hecho por el que se ha emitido esa orden de detención constituya un delito, según el Derecho de ese Estado miembro, sino también a la condición de que sea punible según ese mismo Derecho con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses

 

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

a) Para que proceda la entrega a España de Puigdemont por los hechos calificados por Llarena como rebelión basta con que los hechos en cuestión sean delito en Alemania cualquiera que sea la pena que pudiera corresponder a ese delito allí. Tanto la Decisión marco, como las leyes española y alemana, como la jurisprudencia del TJUE dejan claro que el requisito del mínimo de doce meses de prisión (el aplicable al tratarse de un supuesto de los no incluidos en la lista) se refiere exclusivamente a la ley del país emisor, en este caso, España. En España esos hechos han sido calificados por el tribunal competente (el Tribunal Supremo de España) como delitos con penas en abstracto de hasta veinticinco años de prisión. El requisito se cumple, como puede verse, con creces.

b) En el caso de la malversación, al tratarse de un delito de la lista (no sujeto a la doble incriminación), es preciso que se castigue en abstracto en España con penas de al menos tres años. Da igual qué condena correspondería en Alemania. Algo que también se cumple.

c) Considerando lo anterior, la cuestión es la siguiente: ¿esos hechos, aunque no sean delito de alta traición (81 CP alemán) o de coerción a órganos constitucionales (105 CP alemán) no son en absoluto delictivos? ¿No son tampoco constitutivos de otros delitos como los del art. 113, art. 125 o artículo 242 del CP alemán? A los dos últimos fue condenado el acusado en el ejemplo que utiliza el tribunal de Schleswig-Holstein. Y da igual que al final se le condenase a pocos mese de prisión, porque eso no importa. Lo que importa es que sea delito. Los tribunales alemanes solo deben constatar que esos mismos hechos serían delictivos (en cualquier modalidad) en Alemania. No tienen potestad alguna para controlar cómo los califica el Código Penal español y a qué pena se castiga según nuestras normas.

Visto lo anterior, y visto que la decisión no es definitiva, considero que el trabajo de los fiscales alemanes y el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en su caso, se han de centrar en la obtención por parte del tribunal de Schleswig-Holstein de una respuesta motivada a esa pregunta: ¿esos hechos que se narran por el magistrado Llarena no constituyen ningún tipo delictivo en Alemania? Da igual lo leve que este sea.

Si son delictivos, la euroorden ha de ejecutarse.

Me encantaría que a esta pregunta, la única que ya me parece relevante, me diese respuesta un jurista alemán. Porque a los españoles nos asombraría que los hechos atribuidos a Puigdemont no fuesen delito de ningún tipo.

Yo, por desgracia, no puedo ir más lejos.

 

El Derecho y sus tortuosos caminos (1ª parte)

 

Hasta ahora no había escrito nada sobre la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein relativa a la situación cautelar de Puigdemont porque, sorpréndanse, todo el mundo estaba opinando sobre una nota de prensa y me parecía bastante más razonable opinar sobre la resolución en sí.

Por fin he podido acceder a ella y (con la precaución de que voy a opinar sobre la traducción que efectúa La Vanguardia) como ya puedo decir algo con algo de sentido, voy a ello.

Para comenzar, creo que es útil que lean esta entrada de Adán Nieto, publicada en el blog de Jesús Alfaro. No solo porque esté muy documentada, sea muy razonable, enlace la jurisprudencia del TJUE aplicable y plantee la cuestión en los términos en que debe ser resuelta, sino porque sirve para que cuenten ustedes con los instrumentos que les permitan seguir adelante.

Si ya la han leído, pueden seguir:

1.- Para comenzar, la resolución del tribunal alemán no parece poner fin definitivamente a la orden europea en lo relativo a la rebelión. Si no lo entiendo mal, simplemente ha analizado su viabilidad respecto de los delitos de rebelión y malversación (corrupción, en el catálogo) a los efectos concretos de mantener o no la situación de prisión del afectado. Como es lógico, no parece probable que el tribunal cambie de parecer en el análisis que efectúa, pero al no haberse resuelto aún la orden europea, imagino que esto es en teoría posible. Incluso es posible que, si el fiscal alemán lo solicita, se plantee por el tribunal alemán la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del art. 2.4 de la decisión marco, ante el TJUE, en los términos que se exponen en el artículo antes enlazado. Es la única forma de entender ese «de entrada»:Explico esto porque quizás ilumine la celeridad que tanto ha indignado a quienes afirman que el tribunal alemán (¡un tribunal regional, además!) ha resuelto en 48 horas lo que el Tribunal Supremo lleva estudiando meses.

Puesto que se trata de resolver sobre la situación personal del afectado, es lógico que el tribunal, si cree que su decisión final será no admitir la orden europea por rebelión, se dé prisa. Lo que se está discutiendo es que alguien permanezca en prisión o no.

2.- En segundo lugar, se puede comprobar por qué el tribunal considera que no se cumple el requisito de la doble incriminación.

En cuanto a esto, hemos visto —en la entrada antes enlazada— que nos situamos en un espacio difuso en el que se plantea que, de la doble incriminación en concreto (situada en un extremo) a la doble incriminación en lo que se denomina «superabstracto»  (en el otro), podemos tender una línea recta en la que tenemos que situar el lugar en ue nos obliga a posicionarnos la Decisión marco en cada caso. En el extremo, en lo superabstracto, se encontrarían los delitos de la lista; en el otro, en la doble incriminación concreta, el juicio tradicional en materia de extradición, que obligaba a un análisis del caso concreto hasta el punto de examinar las pruebas y prever una sentencia completa conforme al sistema jurídico de quien debía conceder o no la extradición.

Lo verdaderamente interesante de la resolución del tribunal alemán es que su argumentación de fondo (con independencia de la cuestión del análisis de los hechos, a la que luego me referiré) se aproxima al marco teórico que fija el autor del artículo citado. Es decir, que el tribunal alemán analiza la doble incriminación como problema en abstracto más que en concreto y, por tanto, ha estudiado si los hechos serían delictivos en Alemania, no solo como alta traición, sino en cualquier forma. Es decir, prescindiendo del nomen iuris. Lo hace sin discutir los hechos que se le presentan y sin plantearse que la conducta pueda estar justificada, que las pruebas sean débiles o que concurra alguna eximente o causa de justificación o circunstancia que permita limitar la condena —o la pena— o excluirla.

Efectivamente:

Como vemos, el tribunal utiliza un concepto de doble incriminación en el que no basta con que exista una equivalencia sustancial entre los tipos delictivos («comparables en lo fundamental»), sino que es preciso que esa conducta que se narra hubiera, de haberse cometido en Alemania, de ser delito que permita la ejecución de una orden europea, cualquiera que sea ese delito. Esta interpretación se ajusta a lo que dice el TJUE en el asunto Grundza:

Para poder apreciar si se cumple el requisito de la doble tipificación en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, que debe tramitar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia condenatoria, habrá de comprobar, por tanto, si tales hechos, a saber, la conducción de un vehículo de motor infringiendo la prohibición al respecto contenida en una resolución formal, habrían estado sujetos a una sanción penal si se hubieran producido en el territorio del Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional, con arreglo a su legislación nacional. Si tal fuera el caso, habría de considerar que se cumple el requisito de la doble tipificación.

Dice el tribunal alemán:

Como vemos, el tribunal alemán dice que esa conducta no es punible en Alemania. Aunque después afirme que no es alta traición, se parte de una aseveración previa, que tampoco es otro delito.

De hecho, el tribunal alemán, al analizar qué es «violencia o amenaza de violencia» lo hace refiriéndose a la jurisprudencia de su Tribunal Supremo sobre otro delito, el que regula el artículo 105:

Ese delito se “da un aire” a nuestra sedición, como vemos, aunque con la diferencia de que el tipo del delito alemán (a diferencia de la sedición española) exige violencia.

Pues bien, el tribunal alemán concluye que, partiendo de los hechos descritos en el auto, la conducta atribuida a Puigdemont no es delito porque el Tribunal Supremo ha considerado que la violencia a que se refieren esas normas es una violencia específica, agravada, que presenta la característica de que:

Es decir, la violencia para convertirse en coacción ha de adquirir un nivel tal que el órgano constitucional se doblegue.

Tras leer la resolución se aprecia mucho mejor la lógica del Tribunal Supremo alemán, en la medida en que su razonamiento se sitúa fundamentalmente en el ámbito de la coacción, más que en de la violencia, y veremos por qué:

a) Para que una coacción a un particular sea coacción es preciso que reúna unas condiciones fácticas (que se imbrican en el propio tipo normativo) que supongan que el particular se ve obligado a actuar; de forma que si el supuestamente coaccionado, simplemente actuando con serenidad, sin exigírsele un comportamiento heroico o fuera de lo normal, puede negarse a hacer aquello a que se le pretende obligar o puede hacer aquello que se le pretende impedir, no habría delito. Esta respuesta se parece mucho a la que sostiene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre las coacciones.

b) Frente a lo anterior, en el caso de órganos constitucionales (por ejemplo, el gobierno de un Land) la coacción, para ser penalmente relevante, ha de alcanzar una intensidad superior: basta con que el órgano constitucional pueda seguir actuando contra los que le intentan coaccionar para que el delito no se produzca. O, visto desde el otro lado, solo si el órgano constitucional se ve presionado hasta el punto de ceder al “chantaje” para evitar «daños graves a la colectividad» o a «ciudadanos particulares» se completan los delitos del 105 o del 81 del Código penal alemán, ya que el propio Tribunal Supremo considera ambos tipos delictivos relacionados y configura en idénticos términos la violencia o la amenaza de la violencia.

c) El tribunal alemán plantea esta cuestión en términos abstractos, normativos. Considera que el Tribunal Supremo alemán ha definido el tipo delictivo de forma que la violencia o amenaza de violencia ha de tener esa realidad o potencialidad (en el segundo caso). Y es forzado admitir que, de la narración de los hechos que se contiene en el auto de procesamiento del magistrado Llarena, se puede llegar a esa conclusión sin necesidad de forzar la interpretación ni hacerla más estricta. No existió violencia o amenaza de violencia en términos tales que pudiese considerarse que el Gobierno al menos estuviese cerca de capitular ante las exigencias de los secesionistas. De hecho, no lo hizo.

d) El tribunal “regional” está aplicando una sentencia de su Tribunal Supremo que, ciertamente, presenta similitudes con el caso estudiado: miles de personas que de forma violenta intentan obtener concesiones de las autoridades de un Land en un episodio muy característico de sedición (en España).

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

3.- En tercer lugar, analizando la resolución se encuentra una respuesta —como era de esperar— a esa pregunta que tanta gente se hacía: si el “golpe” ha de triunfar para que sea delito ¿quién lo va a perseguir?

Desde el primer momento sospeché de esa interpretación simplista. Si alguien afirma que los tribunales de un país están haciendo una interpretación tan estúpida, lo normal es sospechar que quien lo afirma o miente o no se entera.

Y, efectivamente, nos parezca mejor o peor lo que dice el Tribunal Supremo alemán, esa pregunta no se ajusta a su jurisprudencia.

Para ello, nada mejor que citar al Tribunal Supremo alemán, según se recoge en la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein:

No, no es necesario que el golpe triunfe y los alemanes son idiotas. Si la violencia se dirige contra un órgano constitucional directamente esa exigencia de una violencia cualificada tampoco es exigible. Solo se exige que la violencia o amenaza de la violencia sean capaces de torcer la voluntad del órgano constitucional cuando se dirige contra terceros o contra bienes. Es decir, solo se exige que la violencia sea cualificada cuando es el fundamento de una coacción, como ya he explicado.

Por tanto, una rebelión (o alta traición) que consista en la amenaza de violencia directamente contra el órgano constitucional lo es por la simple existencia de la amenaza de violencia. Cuando es contra otros (o contra bienes) ha de tener tal intensidad que el órgano constitucional haya cedido . Y ello aunque se parta de una atribución del origen de esa violencia de forma indirecta a una persona concreta (en este caso, Puigdemont).

Lo anterior, por otro lado, no excluye, como es obvio, que esos actos de violencia sean delictivos y que de ellos deban responder sus autores directos.

Más aún, el Tribunal Supremo alemán no considera la intensidad de la violencia a estos efectos. No es la magnitud lo que importa, sino la capacidad demostrada del órgano constitucional de ceder al chantaje. En cierto sentido, la alta traición se convierte en delito de resultado (cuando no hay violencia directa contra el órgano constitucional) a diferencia de lo que ocurre con la rebelión en España, que es delito de actividad o de resultado truncado.

4.- En cuarto lugar, y partiendo de la narración de hechos (que, como estamos viendo no se discute), se deja constancia de que la responsabilidad por los actos de violencia es atribuible a Puigdemont (pues inicia, promueve y mantiene el referéndum pese a los riesgos de episodios violentos), algo que puede que sea delito en España; se afirma, por contra, que lo importante en Alemania no es el «poder de la masa» en sí, sino si ese poder fue suficiente para torcer la voluntad de algún órgano constitucional. Y el tribunal constata que no lo fue, como es «históricamente» comprobable. Es decir, de nuevo, el tribunal plantea la cuestión en términos no cuantitativos (que exigirían un análisis más concreto de los hechos violentos) sino en términos cualitativos, normativos.

5.- En quinto lugar y respecto de la malversación, el tribunal tiene muy claro que no es aplicable la doble incriminación, pero aplicando su normativa interna, plantea la posibilidad de que la conducta descrita no esté correctamente incluida en la lista conforme al derecho español.

Esto es importante: por más que me parezca que en este punto el tribunal alemán está actuando con una desconfianza inadmisible, considerando la finalidad y el espíritu de la decisión marco —algo que puede que venga motivado no por un “odio” a España o por un prejuicio en el caso concreto sino por la traslación de la normativa europea a la interna—, lo cierto es que formalmente se está moviendo en el marco previsto por la legislación europea, por cuanto lo que está pidiendo a España es esto:

Como puede observarse, lo que el tribunal alemán está planteando es la defensa de Puigdemont: que el hecho de que no hubiera pagos efectivos o que los que existieran lo fueran por particulares implique que no haya malversación conforme a la ley española.

Y piden más información.

Pues bien, tiene que bastar con que el Tribunal Supremo informe de algo muy simple: en España cabe tentativa de malversación y, más aún, ni siquiera es requisito el pago efectivo para que se consume la acción. El Tribunal Supremo en su sentencia 310/2003 de 7 de marzo, establece que:

«La pretensión del recurrente no tiene en cuenta que, en todo caso, su argumentación no se refiere a la acción típica del art. 432 CP, sino al resultado de la misma y que, si su argumentación fuera correcta no cabe duda de que los hechos que se le imputan constituirían, al menos una tentativa acabada de malversación . Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición.

Por lo tanto, la aceptación de la factura es un acto de disposición que infringe el deber del funcionario que constituye el objeto del tipo penal de la malversación.»

Y también, el Tribunal Supremo, en su sentencia 548/2017 de 12 de julio:

«Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. (…)  Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.»

Yo no conozco la causa hasta el punto de poder describir en qué consistieron esas disposiciones; ahora bien, si el magistrado Llarena ha procesado a Puigdemont por malversación, presumo que existen esos indicios y basta con explicar al tribunal alemán que eso, en España, es delito de malversación (incluso consumado), con independencia de que al final el Estado no haya padecido quebranto alguno.

6.- El tribunal alemán es totalmente contundente en lo relativo a la existencia de alguna forma de persecución política. Lo niega de raíz. Y ello no solo porque se parta de que a Puigdemont se le persigue por la imputación de hechos concretos que también son delito en Alemania (la malversación) sino, y esto es lo más importante, porque no se aprecia ninguna de las razones que harían presuponer otra cosa:

 

Termino: la resolución, que es más interlocutoria que definitiva, está justificada internamente. No aparenta el esperpento que se ha querido vender. Se mueve en una interpretación razonable de los parámetros establecidos por la decisión marco que crea la orden europea y por la jurisprudencia del TJUE sobre la misma —y la Decisión Marco 2008/909/JAI sobre reconocimiento mutuo de sentencias—, sin perjuicio de que pueda discutirse e incluso afinarse por el propio TJUE.

Estamos, en suma, en el mundo del Derecho. Tan difícil a menudo de comprender. Ese lugar en el que constantemente expertos en la misma materia llegan a conclusiones diferentes, sobre todo en la zona de grises.

Esta decisión, por lo demás, no nos dice nada sobre si existió o no rebelión; tampoco sobre si existió o no violencia (puesto que aún no ha habido juicio) o malversación; esta decisión no rompe Europa (salvo que nos empeñemos en remar en la dirección que buscan algunos) ni reivindica a los golpistas catalanes (que lo son, puesto que golpe de Estado no es una definición penal sino política); esta decisión no supone afirmación alguna (ni siquiera indirecta) de que existan presos políticos en España; esta decisión no debe cambiar ni un milímetro el propósito de cualquier ciudadano responsable de que se aplique la ley, no la venganza.

Yo no quiero que se condene a nadie si debe ser absuelto. No quiero que se condene a nadie a más pena que la que le corresponda. No quiero que nadie sea privado de sus derechos constitucionales, incluida la presunción de inocencia. Pero tampoco quiero que la ley se convierta en una baratija, se ceda al chantaje de nadie y se vendan mis derechos constitucionales.

Como bien dice el tribunal alemán:

Sigue aquí.