El Derecho y sus tortuosos caminos (1ª parte)

 

Hasta ahora no había escrito nada sobre la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein relativa a la situación cautelar de Puigdemont porque, sorpréndanse, todo el mundo estaba opinando sobre una nota de prensa y me parecía bastante más razonable opinar sobre la resolución en sí.

Por fin he podido acceder a ella y (con la precaución de que voy a opinar sobre la traducción que efectúa La Vanguardia) como ya puedo decir algo con algo de sentido, voy a ello.

Para comenzar, creo que es útil que lean esta entrada de Adán Nieto, publicada en el blog de Jesús Alfaro. No solo porque esté muy documentada, sea muy razonable, enlace la jurisprudencia del TJUE aplicable y plantee la cuestión en los términos en que debe ser resuelta, sino porque sirve para que cuenten ustedes con los instrumentos que les permitan seguir adelante.

Si ya la han leído, pueden seguir:

1.- Para comenzar, la resolución del tribunal alemán no parece poner fin definitivamente a la orden europea en lo relativo a la rebelión. Si no lo entiendo mal, simplemente ha analizado su viabilidad respecto de los delitos de rebelión y malversación (corrupción, en el catálogo) a los efectos concretos de mantener o no la situación de prisión del afectado. Como es lógico, no parece probable que el tribunal cambie de parecer en el análisis que efectúa, pero al no haberse resuelto aún la orden europea, imagino que esto es en teoría posible. Incluso es posible que, si el fiscal alemán lo solicita, se plantee por el tribunal alemán la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del art. 2.4 de la decisión marco, ante el TJUE, en los términos que se exponen en el artículo antes enlazado. Es la única forma de entender ese «de entrada»:Explico esto porque quizás ilumine la celeridad que tanto ha indignado a quienes afirman que el tribunal alemán (¡un tribunal regional, además!) ha resuelto en 48 horas lo que el Tribunal Supremo lleva estudiando meses.

Puesto que se trata de resolver sobre la situación personal del afectado, es lógico que el tribunal, si cree que su decisión final será no admitir la orden europea por rebelión, se dé prisa. Lo que se está discutiendo es que alguien permanezca en prisión o no.

2.- En segundo lugar, se puede comprobar por qué el tribunal considera que no se cumple el requisito de la doble incriminación.

En cuanto a esto, hemos visto —en la entrada antes enlazada— que nos situamos en un espacio difuso en el que se plantea que, de la doble incriminación en concreto (situada en un extremo) a la doble incriminación en lo que se denomina «superabstracto»  (en el otro), podemos tender una línea recta en la que tenemos que situar el lugar en ue nos obliga a posicionarnos la Decisión marco en cada caso. En el extremo, en lo superabstracto, se encontrarían los delitos de la lista; en el otro, en la doble incriminación concreta, el juicio tradicional en materia de extradición, que obligaba a un análisis del caso concreto hasta el punto de examinar las pruebas y prever una sentencia completa conforme al sistema jurídico de quien debía conceder o no la extradición.

Lo verdaderamente interesante de la resolución del tribunal alemán es que su argumentación de fondo (con independencia de la cuestión del análisis de los hechos, a la que luego me referiré) se aproxima al marco teórico que fija el autor del artículo citado. Es decir, que el tribunal alemán analiza la doble incriminación como problema en abstracto más que en concreto y, por tanto, ha estudiado si los hechos serían delictivos en Alemania, no solo como alta traición, sino en cualquier forma. Es decir, prescindiendo del nomen iuris. Lo hace sin discutir los hechos que se le presentan y sin plantearse que la conducta pueda estar justificada, que las pruebas sean débiles o que concurra alguna eximente o causa de justificación o circunstancia que permita limitar la condena —o la pena— o excluirla.

Efectivamente:

Como vemos, el tribunal utiliza un concepto de doble incriminación en el que no basta con que exista una equivalencia sustancial entre los tipos delictivos («comparables en lo fundamental»), sino que es preciso que esa conducta que se narra hubiera, de haberse cometido en Alemania, de ser delito que permita la ejecución de una orden europea, cualquiera que sea ese delito. Esta interpretación se ajusta a lo que dice el TJUE en el asunto Grundza:

Para poder apreciar si se cumple el requisito de la doble tipificación en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, que debe tramitar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia condenatoria, habrá de comprobar, por tanto, si tales hechos, a saber, la conducción de un vehículo de motor infringiendo la prohibición al respecto contenida en una resolución formal, habrían estado sujetos a una sanción penal si se hubieran producido en el territorio del Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional, con arreglo a su legislación nacional. Si tal fuera el caso, habría de considerar que se cumple el requisito de la doble tipificación.

Dice el tribunal alemán:

Como vemos, el tribunal alemán dice que esa conducta no es punible en Alemania. Aunque después afirme que no es alta traición, se parte de una aseveración previa, que tampoco es otro delito.

De hecho, el tribunal alemán, al analizar qué es «violencia o amenaza de violencia» lo hace refiriéndose a la jurisprudencia de su Tribunal Supremo sobre otro delito, el que regula el artículo 105:

Ese delito se “da un aire” a nuestra sedición, como vemos, aunque con la diferencia de que el tipo del delito alemán (a diferencia de la sedición española) exige violencia.

Pues bien, el tribunal alemán concluye que, partiendo de los hechos descritos en el auto, la conducta atribuida a Puigdemont no es delito porque el Tribunal Supremo ha considerado que la violencia a que se refieren esas normas es una violencia específica, agravada, que presenta la característica de que:

Es decir, la violencia para convertirse en coacción ha de adquirir un nivel tal que el órgano constitucional se doblegue.

Tras leer la resolución se aprecia mucho mejor la lógica del Tribunal Supremo alemán, en la medida en que su razonamiento se sitúa fundamentalmente en el ámbito de la coacción, más que en de la violencia, y veremos por qué:

a) Para que una coacción a un particular sea coacción es preciso que reúna unas condiciones fácticas (que se imbrican en el propio tipo normativo) que supongan que el particular se ve obligado a actuar; de forma que si el supuestamente coaccionado, simplemente actuando con serenidad, sin exigírsele un comportamiento heroico o fuera de lo normal, puede negarse a hacer aquello a que se le pretende obligar o puede hacer aquello que se le pretende impedir, no habría delito. Esta respuesta se parece mucho a la que sostiene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre las coacciones.

b) Frente a lo anterior, en el caso de órganos constitucionales (por ejemplo, el gobierno de un Land) la coacción, para ser penalmente relevante, ha de alcanzar una intensidad superior: basta con que el órgano constitucional pueda seguir actuando contra los que le intentan coaccionar para que el delito no se produzca. O, visto desde el otro lado, solo si el órgano constitucional se ve presionado hasta el punto de ceder al “chantaje” para evitar «daños graves a la colectividad» o a «ciudadanos particulares» se completan los delitos del 105 o del 81 del Código penal alemán, ya que el propio Tribunal Supremo considera ambos tipos delictivos relacionados y configura en idénticos términos la violencia o la amenaza de la violencia.

c) El tribunal alemán plantea esta cuestión en términos abstractos, normativos. Considera que el Tribunal Supremo alemán ha definido el tipo delictivo de forma que la violencia o amenaza de violencia ha de tener esa realidad o potencialidad (en el segundo caso). Y es forzado admitir que, de la narración de los hechos que se contiene en el auto de procesamiento del magistrado Llarena, se puede llegar a esa conclusión sin necesidad de forzar la interpretación ni hacerla más estricta. No existió violencia o amenaza de violencia en términos tales que pudiese considerarse que el Gobierno al menos estuviese cerca de capitular ante las exigencias de los secesionistas. De hecho, no lo hizo.

d) El tribunal “regional” está aplicando una sentencia de su Tribunal Supremo que, ciertamente, presenta similitudes con el caso estudiado: miles de personas que de forma violenta intentan obtener concesiones de las autoridades de un Land en un episodio muy característico de sedición (en España).

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

3.- En tercer lugar, analizando la resolución se encuentra una respuesta —como era de esperar— a esa pregunta que tanta gente se hacía: si el “golpe” ha de triunfar para que sea delito ¿quién lo va a perseguir?

Desde el primer momento sospeché de esa interpretación simplista. Si alguien afirma que los tribunales de un país están haciendo una interpretación tan estúpida, lo normal es sospechar que quien lo afirma o miente o no se entera.

Y, efectivamente, nos parezca mejor o peor lo que dice el Tribunal Supremo alemán, esa pregunta no se ajusta a su jurisprudencia.

Para ello, nada mejor que citar al Tribunal Supremo alemán, según se recoge en la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein:

No, no es necesario que el golpe triunfe y los alemanes son idiotas. Si la violencia se dirige contra un órgano constitucional directamente esa exigencia de una violencia cualificada tampoco es exigible. Solo se exige que la violencia o amenaza de la violencia sean capaces de torcer la voluntad del órgano constitucional cuando se dirige contra terceros o contra bienes. Es decir, solo se exige que la violencia sea cualificada cuando es el fundamento de una coacción, como ya he explicado.

Por tanto, una rebelión (o alta traición) que consista en la amenaza de violencia directamente contra el órgano constitucional lo es por la simple existencia de la amenaza de violencia. Cuando es contra otros (o contra bienes) ha de tener tal intensidad que el órgano constitucional haya cedido . Y ello aunque se parta de una atribución del origen de esa violencia de forma indirecta a una persona concreta (en este caso, Puigdemont).

Lo anterior, por otro lado, no excluye, como es obvio, que esos actos de violencia sean delictivos y que de ellos deban responder sus autores directos.

Más aún, el Tribunal Supremo alemán no considera la intensidad de la violencia a estos efectos. No es la magnitud lo que importa, sino la capacidad demostrada del órgano constitucional de ceder al chantaje. En cierto sentido, la alta traición se convierte en delito de resultado (cuando no hay violencia directa contra el órgano constitucional) a diferencia de lo que ocurre con la rebelión en España, que es delito de actividad o de resultado truncado.

4.- En cuarto lugar, y partiendo de la narración de hechos (que, como estamos viendo no se discute), se deja constancia de que la responsabilidad por los actos de violencia es atribuible a Puigdemont (pues inicia, promueve y mantiene el referéndum pese a los riesgos de episodios violentos), algo que puede que sea delito en España; se afirma, por contra, que lo importante en Alemania no es el «poder de la masa» en sí, sino si ese poder fue suficiente para torcer la voluntad de algún órgano constitucional. Y el tribunal constata que no lo fue, como es «históricamente» comprobable. Es decir, de nuevo, el tribunal plantea la cuestión en términos no cuantitativos (que exigirían un análisis más concreto de los hechos violentos) sino en términos cualitativos, normativos.

5.- En quinto lugar y respecto de la malversación, el tribunal tiene muy claro que no es aplicable la doble incriminación, pero aplicando su normativa interna, plantea la posibilidad de que la conducta descrita no esté correctamente incluida en la lista conforme al derecho español.

Esto es importante: por más que me parezca que en este punto el tribunal alemán está actuando con una desconfianza inadmisible, considerando la finalidad y el espíritu de la decisión marco —algo que puede que venga motivado no por un “odio” a España o por un prejuicio en el caso concreto sino por la traslación de la normativa europea a la interna—, lo cierto es que formalmente se está moviendo en el marco previsto por la legislación europea, por cuanto lo que está pidiendo a España es esto:

Como puede observarse, lo que el tribunal alemán está planteando es la defensa de Puigdemont: que el hecho de que no hubiera pagos efectivos o que los que existieran lo fueran por particulares implique que no haya malversación conforme a la ley española.

Y piden más información.

Pues bien, tiene que bastar con que el Tribunal Supremo informe de algo muy simple: en España cabe tentativa de malversación y, más aún, ni siquiera es requisito el pago efectivo para que se consume la acción. El Tribunal Supremo en su sentencia 310/2003 de 7 de marzo, establece que:

«La pretensión del recurrente no tiene en cuenta que, en todo caso, su argumentación no se refiere a la acción típica del art. 432 CP, sino al resultado de la misma y que, si su argumentación fuera correcta no cabe duda de que los hechos que se le imputan constituirían, al menos una tentativa acabada de malversación . Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición.

Por lo tanto, la aceptación de la factura es un acto de disposición que infringe el deber del funcionario que constituye el objeto del tipo penal de la malversación.»

Y también, el Tribunal Supremo, en su sentencia 548/2017 de 12 de julio:

«Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. (…)  Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.»

Yo no conozco la causa hasta el punto de poder describir en qué consistieron esas disposiciones; ahora bien, si el magistrado Llarena ha procesado a Puigdemont por malversación, presumo que existen esos indicios y basta con explicar al tribunal alemán que eso, en España, es delito de malversación (incluso consumado), con independencia de que al final el Estado no haya padecido quebranto alguno.

6.- El tribunal alemán es totalmente contundente en lo relativo a la existencia de alguna forma de persecución política. Lo niega de raíz. Y ello no solo porque se parta de que a Puigdemont se le persigue por la imputación de hechos concretos que también son delito en Alemania (la malversación) sino, y esto es lo más importante, porque no se aprecia ninguna de las razones que harían presuponer otra cosa:

 

Termino: la resolución, que es más interlocutoria que definitiva, está justificada internamente. No aparenta el esperpento que se ha querido vender. Se mueve en una interpretación razonable de los parámetros establecidos por la decisión marco que crea la orden europea y por la jurisprudencia del TJUE sobre la misma —y la Decisión Marco 2008/909/JAI sobre reconocimiento mutuo de sentencias—, sin perjuicio de que pueda discutirse e incluso afinarse por el propio TJUE.

Estamos, en suma, en el mundo del Derecho. Tan difícil a menudo de comprender. Ese lugar en el que constantemente expertos en la misma materia llegan a conclusiones diferentes, sobre todo en la zona de grises.

Esta decisión, por lo demás, no nos dice nada sobre si existió o no rebelión; tampoco sobre si existió o no violencia (puesto que aún no ha habido juicio) o malversación; esta decisión no rompe Europa (salvo que nos empeñemos en remar en la dirección que buscan algunos) ni reivindica a los golpistas catalanes (que lo son, puesto que golpe de Estado no es una definición penal sino política); esta decisión no supone afirmación alguna (ni siquiera indirecta) de que existan presos políticos en España; esta decisión no debe cambiar ni un milímetro el propósito de cualquier ciudadano responsable de que se aplique la ley, no la venganza.

Yo no quiero que se condene a nadie si debe ser absuelto. No quiero que se condene a nadie a más pena que la que le corresponda. No quiero que nadie sea privado de sus derechos constitucionales, incluida la presunción de inocencia. Pero tampoco quiero que la ley se convierta en una baratija, se ceda al chantaje de nadie y se vendan mis derechos constitucionales.

Como bien dice el tribunal alemán:

Sigue aquí.

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