El Derecho y sus tortuosos caminos (2ª parte)

 

Esta entrada es continuación de lo que escribí aquí.

Se han publicado muchos artículos exponiendo lo que debió dictaminar el tribunal de Schleswig-Holstein o apoyando su decisión (de hoy, por ejemplo, o de hace poco). En la mayoría se exponen cuestiones que ya traté en el artículo que enlazo al comienzo de esta entrada, por lo que no voy a repetirme; sobre todo en lo relativo a la cuestión de la doble incriminación en abstracto o en concreto: el tribunal alemán está —dice— aplicando el criterio de la doble incriminación en abstracto. Muchos articulistas se empeñan en rebatir algo que no aparece en la resolución: el tribunal expresamente excluye que la conducta de Puigdemont en lo relativo a lo que el magistrado Llarena califica como rebelión, sea delito en Alemania; delito de cualquier tipo. Luego desarrollaré esto. El asunto central, a mi juicio, no es que el tribunal no haga lo que debe, sino que dice hacerlo.

También he leído construcciones que me parecen artificiosas, sobre todo referidas a las diferencias entre los hechos analizados en la ya famosa sentencia sobre el aeropuerto de Fráncfort y el golpe de Estado secesionista. Me parecen artificiosas porque el tribunal regional ha extraído de la sentencia del Tribunal Supremo los requisitos aplicables a la alta traición (según establece el propio Tribunal Supremo) y es inevitable observar la aplicación por muchos de una lógica de andar por casa a cuestiones que son de contenido estrictamente técnico jurídico.

Así que, por no ser pesado, voy a centrarme en algo que surgió a raíz del comentario de un tuitero y que, tras meditarlo y estudiarlo, sí me parece relevante.

Para explicarlo, es importante centrar algunas cuestiones:

1.- El tribunal de Schleswig-Holstein dice:

Yo escribí esto en mi entrada anterior:

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

Lo recupero porque quiero advertir de las limitaciones de este análisis: a diferencia de miles de tuiteros españoles, no conozco el derecho penal alemán; también a diferencia de algunos juristas españoles (en este segundo caso no ironizo; si ellos creen poder analizar los hechos y aplicar la norma penal alemana, presumo que será porque la conocen).

La cuestión es que el tribunal afirma que esos hechos (esos, no otros; no la malversación, no la desobediencia, por ejemplo) no serían delictivos en Alemania. Prosigamos.

2.- Pese a esa afirmación, sabemos que los sucesos del aeropuerto de Fráncfort finalizaron con condenas: se anuló la condena por la aplicación del artículo 105, pero se consideró que la conducta sí era constitutiva de delitos de los artículos 125 y 240 del Código Penal alemán.

Encontramos aquí, por tanto, una, al menos aparente, discrepancia entre lo que dice el tribunal de Schleswig-Holstein y la información que tenemos sobre el caso: los hechos atribuidos a Puigdemont no serían delito de alta traición, ni tampoco del 105 del CP alemán, pero sí serían delictivos. Y, como resulta de la anterior entrada, esto sí es importante, ya que el control de la doble tipificación se efectúa en abstracto.

3.- Mi primera impresión, al leer la sentencia, fue que el tribunal alemán se refería —al decir que los hechos no serían delictivos en Alemania— a delitos castigados con pena de tres años o más. Es decir, que el tribunal consideraba que los delitos que pudiera haber cometido Puigdemont, al no estar castigados con penas superiores suficientes, no deberían dar lugar a la euroorden.

Esa idea inicial se basaba en el articulo 2.2 de la decisión marco, que dice:

«2. Darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, (…)»

Y en que el art. 2.4 sería una continuación de este artículo, solo que exigiendo el control de la doble incriminación.

Sin embargo, mi idea inicial era errónea, ya que:

3.a) Los artículos 125 y 240 del CP alemán —los aplicados en el asunto del aeropuerto de marras— castigan con penas de hasta tres años de prisión. Para explicarme: coinciden el máximo de la ley alemana, tres años, con el mínimo de la decisión marco, tres años. Por tanto, nos situaríamos, en abstracto —que es lo que importa—, en el mínimo que establece la decisión marco para que proceda la euroorden conforme al 2.2.

3.b) Ni siquiera hemos de afinar tanto, ya que el art. 2.2. de la Decisión Marco no es el aplicable al caso de la rebelión. El aplicable es el artículo 2.1 de la Decisión, que afirma:

«1. Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses»

Es decir, que basta con que el delito esté al menos castigado con un año de prisión cuando se trata de delitos que no están en la lista.

Esta interpretación que hago ahora —corrigiendo la anterior— no solo es la lógica (ya que, de otra forma, el 2.1 sería inaplicable en ese inciso) sino que es la que han efectuado los legisladores nacionales.

Así, en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, española, hoy derogada, se decía:

«Artículo 9. Hechos que dan lugar a la entrega.

1. Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos (…)

2. En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses (…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

En idéntico sentido el artículo 47 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, vigente, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Pero es que no solo es así según la ley española. También lo es según la ley alemana. Vean su artículo 81.

La consecuencia de lo anterior es que, si los delitos regulados en los artículos 125 y 240 del CP alemán están castigados con penas de hasta tres años de prisión, y, en casos de doble incriminación, basta con que los hechos estén castigados con una pena de hasta doce meses, resulta más difícil de explicar por qué se deniega, en principio, la ejecución de la orden por los hechos que en España han sido, inicialmente, calificados como de rebelión.

3.c) Y, además, ni siquiera hemos de seguir afinando tanto, ya que la Decisión marco,  en su artículo 2.1 establece que los hechos han de estar castigados con al menos doce meses de prisión en el Estado emisor. Es decir, no es preciso que esa condena posible lo sea en Alemania. Basta con que lo sea en España. Y en España los hechos, al menos en esta fase del proceso, están castigados con decenas de años de prisión.

Y ahora ya hemos llegado al momento en que puedo mencionar el tuit al que me refería al comienzo de la entrada. Es este. Efectivamente, la cuestión se planteó y se resolvió por el TJUE.

Esta decisión es tremendamente interesante, porque se refiere expresamente a la cuestión de si se puede negar la euroorden cuando los hechos no están castigados a esa pena mínima en el Estado de ejecución (en nuestro caso, Alemania). Se resuelve por auto motivado (puesto que el tribunal considera que es análogo a un caso resuelto previamente). A los efectos de lo que importa es esencial considerar estos razonamientos:

«Por lo demás, ni los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584 ni ninguna otra disposición de ésta prevén la posibilidad de rehusar la ejecución de una orden de detención europea relativa a un hecho que, aun constituyendo un delito en el Estado miembro de ejecución, no sea punible en éste con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses.» (…)

«A diferencia del régimen de extradición que la Decisión Marco 2002/584 suprimió y reemplazó por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, esa Decisión Marco ya no tiene en cuenta la magnitud de las penas aplicables en los Estados miembros de ejecución. Ello corresponde al objetivo primordial que persigue esa Decisión Marco, enunciado en su considerando 5, de asegurar la libre circulación de decisiones judiciales en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.»

Y la decisión:

«Los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, según su modificación por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la entrega con fundamento en una orden de detención europea se someta en el Estado miembro de ejecución no sólo a la condición de que el hecho por el que se ha emitido esa orden de detención constituya un delito, según el Derecho de ese Estado miembro, sino también a la condición de que sea punible según ese mismo Derecho con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses

 

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

a) Para que proceda la entrega a España de Puigdemont por los hechos calificados por Llarena como rebelión basta con que los hechos en cuestión sean delito en Alemania cualquiera que sea la pena que pudiera corresponder a ese delito allí. Tanto la Decisión marco, como las leyes española y alemana, como la jurisprudencia del TJUE dejan claro que el requisito del mínimo de doce meses de prisión (el aplicable al tratarse de un supuesto de los no incluidos en la lista) se refiere exclusivamente a la ley del país emisor, en este caso, España. En España esos hechos han sido calificados por el tribunal competente (el Tribunal Supremo de España) como delitos con penas en abstracto de hasta veinticinco años de prisión. El requisito se cumple, como puede verse, con creces.

b) En el caso de la malversación, al tratarse de un delito de la lista (no sujeto a la doble incriminación), es preciso que se castigue en abstracto en España con penas de al menos tres años. Da igual qué condena correspondería en Alemania. Algo que también se cumple.

c) Considerando lo anterior, la cuestión es la siguiente: ¿esos hechos, aunque no sean delito de alta traición (81 CP alemán) o de coerción a órganos constitucionales (105 CP alemán) no son en absoluto delictivos? ¿No son tampoco constitutivos de otros delitos como los del art. 113, art. 125 o artículo 242 del CP alemán? A los dos últimos fue condenado el acusado en el ejemplo que utiliza el tribunal de Schleswig-Holstein. Y da igual que al final se le condenase a pocos mese de prisión, porque eso no importa. Lo que importa es que sea delito. Los tribunales alemanes solo deben constatar que esos mismos hechos serían delictivos (en cualquier modalidad) en Alemania. No tienen potestad alguna para controlar cómo los califica el Código Penal español y a qué pena se castiga según nuestras normas.

Visto lo anterior, y visto que la decisión no es definitiva, considero que el trabajo de los fiscales alemanes y el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en su caso, se han de centrar en la obtención por parte del tribunal de Schleswig-Holstein de una respuesta motivada a esa pregunta: ¿esos hechos que se narran por el magistrado Llarena no constituyen ningún tipo delictivo en Alemania? Da igual lo leve que este sea.

Si son delictivos, la euroorden ha de ejecutarse.

Me encantaría que a esta pregunta, la única que ya me parece relevante, me diese respuesta un jurista alemán. Porque a los españoles nos asombraría que los hechos atribuidos a Puigdemont no fuesen delito de ningún tipo.

Yo, por desgracia, no puedo ir más lejos.

 

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