Sobre argumentos varios

 

Veo, en El Mundo, esta noticia de Manuel Marraco, en la que se resume una intervención del fiscal Cadena en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Como no cuento con otro material, utilizaré el resumen para comentarlo. Lo explico, aunque debería ser obvio, para dejar constancia de que no estoy comentando la intervención en sí, que no conozco. Seguiré los puntos en que se ha dividido la intervención en el resumen.

1.- UN RIESGO CIERTO

La decena de objeciones concretas a la sentencia arrancó por la tesis más llamativa del Supremo: que los finalmente condenados por sedición no buscaban en realidad la independencia. «Se dice que todo fue una ensoñación. Una ensoñación y no una rebelión. Es como resucitar a Calderón y a Segismundo», ironizó, evocando al autor y protagonista de La Vida es Sueño. «La declaración de independencia y la derogación de la Constitución ocurrieron, y eso es una realidad. No es producto del frenesí o del capricho, o del ‘yo sueño que estoy aquí / destas prisiones cargado’. Entendemos que es una realidad».

Como prueba «palpable» de ello presentó la modificación de la Ley de Sociedades de Capital ante la huida masiva de empresas de Cataluña. «Cuando el capital huye de un punto no es por que sea producto de una realidad onírica, sino porque ve peligrar la realidad objetiva».

Es curioso como el, a mi juicio, punto más débil de la sentencia (la famosa «ensoñación») se ha convertido en elemento esencial para su crítica, a pesar de que carece, también en mi opinión, de trascendencia jurídica. La condena por sedición y no por rebelión estaba igualmente justificada si la secesión se consideraba una posibilidad real y se buscaba o si era solo un instrumento para negociar. Porque la clave de la exclusión del tipo de rebelión no se encuentra, en la propia sentencia, en los fines perseguidos sino en la inidoneidad de la conducta de los hoy condenados para completar el tipo. Un centenar de personas que gritan, convencidos de ello, en mitad de la Gran Vía madrileña, que están declarando la República y «derogando» la monarquía mientras arrean patadas a coches de policía, no cometen rebelión. Por una razón muy sencilla: porque su conducta no pone en peligro el bien jurídico protegido a través de un alzamiento violento (que es lo que exige el tipo, aunque de manera simplista parezca cumplir todos los elementos del delito). Y un presidente del Gobierno en funciones que sale por televisión y manifiesta que seguirá como tal y no habrá nuevas elecciones hasta que una cámara formada por sus compañeros de colegio apruebe una nueva Constitución, tampoco

La razón más poderosa por la que los hechos que culminan en el 1-O no pueden ser rebelión se concreta exactamente ahí: en que ningún alzamiento violento pretendía, por sí mismo, obtener la secesión de Cataluña.

En cuanto a la «prueba palpable», no es un argumento serio. En un proceso penal no se discute si hay problemas serios en un lugar que puedan provocar una fuga de capitales. Se discute cómo calificamos penalmente conductas concretas. 

2.- FALTAN HECHOS PROBADOS

Cadena lamentó también que el apartado de hechos probados de la sentencia de la Sala Segunda dejara fuera o minusvalorara elementos cruciales para entender lo sucedido: «Falta el discurso del Rey, falta el documento Enfocats, falta la hoja de ruta de 2015, faltan determinados capítulos que podían estar en los hechos probados. No existen, no se reflejan como creemos que deberían haberse reflejado».

Para valorar esto que se considera tan importante, demos la vuelta al argumento: ¿por qué la querella por rebelión no se presenta hasta que se aplica el 155 si el 1-O había culminado un proceso tan grave como una rebelión? Más aún: ¿por qué parece que la querella es resultado precisamente de que no se convocaran elecciones en Cataluña por Puigdemont? Si Puigdemont hubiese convocado elecciones ¿el 1-O ya no sería rebelión? ¿El discurso del Rey ya no tendría esa importancia probatoria? En cuanto a las hojas de ruta, resulta que todas son públicas. Como era conocido desde hacía meses que el 1-O se había convocado un pseudorreferéndum. Como se conocía el documento «Enfocats» desde septiembre —por cierto, es un documento que se refiere a reuniones ocurridas años atrás—. Si todo esto era tan trascendente, ¿por qué no se detuvo a todos los acusados el mismo 1-O como presuntos autores de un delito flagrante de rebelión?

Más aún, si la violencia se produce (o culmina) el 1-O, ¿en qué influiría el discurso del Rey respecto de un delito que se dice consumado antes?  

3.- LA VIOLENCIA, CUANDO TOCABA

La siguiente objeción en llegar fue que, según los siete magistrados, la violencia que se produjo no era «la idónea» para lograr la independencia. «Vamos a ver. Nosotros creemos que la violencia fue la adecuada […] No era necesario alcanzar poder: ya se tiene. Y la violencia tiene entrada cuando está previsto que entre: cuando reaccione el único poder del Estado al que no dominaban y controlaban. Cuando aparece el juez del 13 de Barcelona con los registros o la magistrada del TSJ impidiendo directamente el referéndum es cuando aparece la violencia. […] La violencia estaba prevista. Tenía que surgir y surgió cuando el Estado reaccionó. […] El Supremo dice que la violencia no es la adecuada. Claro que es la adecuada: consigue el propósito de declarar la independencia o de derogar la Constitución, que se deroga».

Este es el argumento central de los fiscales. Afirman que, puesto que el golpe de Estado en Cataluña (que lo fue) era un autogolpe, un golpe blando o un un golpe posmoderno, no era precisa «mucha» violencia, solo la justa para eliminar el poder judicial. 

Esta construcción es habilidosa, pero enormemente frágil. Los tipos penales han de interpretarse de manera estricta. En el Código Penal, la figura del autogolpe está despenalizada y, de hecho, se despenalizó a sabiendas, con discusión sobre esta cuestión concreta en las Cortes. Degradar un requisito central del tipo, la violencia, que lo define claramente, hasta ese punto, es extenderlo de manera inasumible. Los jueces no legislan. El alzamiento violento ha de reunir, por sí solo, una entidad suficiente como para poner en peligro el orden constitucional y los derechos y libertades tal y como se definen en el tipo delictivo. Es indudable —en mi opinión— que la conducta de los acusados puso en peligro el orden constitucional, pero de una forma que no está descrita en el Código Penal como rebelión. La violencia producida o inspirada por los acusados debería, por sí sola, ser suficiente para, en un juicio previo objetivo, dar lugar a la secesión. Sin embargo, esa violencia solo tuvo la entidad suficiente como para permitir el pseudoreferéndm y este, por sí solo, no es uno de los fines prohibidos por el delito de rebelión. 

Es interesante, además, la referencia del fiscal Cadena al poder judicial como el único que «no dominaban y controlaban». Esta afirmación es simplemente falsa. Los acusados no controlaban toda la policía, ni controlaban el ejército, ni el Congreso, ni el Senado. De hecho, el Senado aprobó la aplicación del artículo 155 de la Constitución (la solución natural a lo que venía sucediendo) y los acusados, pese a ese aparato formal grotesco que habían creado y pese al pseudorreferéndum, se piraron de sus despachos. Algunos se piraron al extranjero. 

4.- NO ERAN EL FINAL

Discrepan también los fiscales de la afirmación de los jueces de que los incidentes del 20 de septiembre (asedio a la consellería de Economía) y 1 de octubre no fueron instrumentos para nada, sino la propia culminación del plan de los acusados. «No lo compartimos. El 20 de septiembre y el 1 de octubre son instrumentos para llevar a cabo de una manera violenta ese alzamiento que coronaba con proclamación de independencia». Cadena hace una comparación: «Es como si en un robo con intimidación el momento de sacar la navaja fuese la culminación del proceso. No, es el instrumento mediante el que se consigue la lesión del bien jurídico protegido».

Este argumento se relaciona con lo que he comentado en el apartado anterior. Yo creo que los actos sediciosos del 20-9 y los del 1-10 eran instrumentales. Por supuesto. Lo eran de un proceso ilegal golpista. Pero el análisis debe ser jurídico, no sociopolítico. Y en los análisis jurídicos, ciertas comparaciones son inadecuadas. Comparar una acción sin solución de continuidad (el navajero que exhibe una navaja para robar) en la que la navaja —precisamente por la continuidad— tiene entidad suficiente por sí sola para lograr que la víctima entregue su cartera, con los actos del 20-9 es un buen ejemplo de ejemplo inadecuado. De hecho, y para que se entienda, cuando el acto intimidatorio se desvincula temporalmente del resultado, la respuesta legal es diferente. Como cuando hay una intimidación inicial, se rompe el nexo causal por las circunstancias posteriores —por ejemplo, por el simple transcurso del tiempo—, y un acto sexual posterior es calificado por los tribunales como abuso y no como agresión, precisamente por considerar que la ausencia de consentimiento no se produce por esa intimidación. No es algo que me invente. Lo pueden ver ustedes en sentencias del Tribunal Supremo.

Todo esto obviando la cuestión central: la navaja se considera que es suficiente para intimidar a un ciudadano; pero aquí la violencia (la intimidación lo es a estos efectos) tiene que tener entidad suficiente, por sí sola, para intimidar al Estado.

5.- BAJAR UN PELDAÑO, NO DOS

La siguiente queja fue que los siete magistrados desecharan la opción de condenar por conspiración para la rebelión, con penas más bajas que la rebelión consumada. «Si la violencia no es la adecuada hay al menos una conspiración para la rebelión que está perfectamente en el Código Penal. Por tanto, la inidoneidad de la violencia no lleva a bajar dos peldaños hasta la sedición, sino un peldaño a la conspiración para la rebelión».

No comprendo este argumento. Si la violencia es inidónea, no puede haber conspiración para la rebelión. Para que hubiese conspiración para la rebelión, la conducta planificada debería haber sido suficiente para completar todos los elementos del tipo.

6.- DIRECTA O INDIRECTA

El fiscal repasó a continuación lo que la sentencia del 14 de octubre dijo sobre la verdadera intención de quienes estaban en el banquillo. «Discrepamos también. Se dice que no se pretendía la independencia, sino presionar al Gobierno para que claudicase y la aceptase. Es lo mismo. El delito de rebelión es actuar con esa finalidad. Y tanto actúa con esa finalidad el que directamente declara la independencia -que se declaró- como el que que sin querer declarar la independencia quiere presionar al Estado para conseguirla».

Coincido. Si la «presión» para forzar al otro es de tal entidad que se logra con ello poner en riesgo el bien jurídico protegido, esa presión podría ser el alzamiento violento que exige el tipo. De hecho, esa «negociación» sería el vestido formal del resultado del delito. Como cuando el espadón convoca un referéndum o unas elecciones o lo que sea. Pero volvemos a lo de antes: el fin prohibido ha de ponerse en riesgo directa y nuclearmente mediante una conducta descrita en el tipo delictivo: el alzamiento violento. Ahí es donde naufraga el argumento. 

7.- LA SEDICIÓN ERA OTRA COSA

El siguiente reproche se centró en la elección del delito de sedición para dictar las condenas. «La sedición es un acto concreto, que se traduce en un puntual incumplimiento de una resolución judicial o administrativa. No es un proceso en el que se desmorona la legalidad constitucional a través de un pacto en el que figuran el Parlament, el Govern y asociaciones». Cadena explicó que ellos repasaron todas las sentencias previas del Supremo sobre sedición. Había desahucios, motines… pero ninguna guardaba parecido con el procés.

Con este argumento están de acuerdo las defensas y muchos juristas. Y, por eso, nos dicen, se debería haber absuelto por rebelión y por sedición. Le honra al fiscal que lleve su discurso hasta el punto de asumir que el Tribunal Supremo debería o haber condenado por rebelión o haber absuelto por rebelión y sedición.

Yo, sin embargo, llevo años sosteniendo lo contrario. Que los condenados planificaron, crearon las condiciones para y asumieron un conjunto de actos sediciosos que han de interpretarse en conjunto como un único plan sedicioso. Un plan que pretendía crear las condiciones del discurso legitimador del golpe de Estado, pero que no es delito de rebelión. Es un plan sedicioso que, desde la legitimación que deriva del poder del Estado y de la red sociopolítica de apoyo de esas posiciones políticas, creó las condiciones para que la oposición tumultuaria a la actuación de los jueces y de la policía judicial tuviese éxito. Los políticos que dirigieron este proceso no solo intervinieron directamente en la creación de esas condiciones, sino que asumieron dolosamente la realización de ese cúmulo de actos sediciosos.

En cuanto a que no haya otros ejemplos de esto en las sentencias sobre sedición, el argumento no puede ser más débil. No hay más ejemplos porque no hay en España, en las últimas décadas, ningún otro caso de autogolpe apoyado en conductas sediciosas.

¿Que, de haber existido un tipo penal de rebelión —con ese u otro nombre— que no exigiese el alzamiento violento cuando la conducta se despliega desde lo más alto de instituciones estatales, podría haberse aplicado el principio de especialidad y haber obviado la sedición? Por supuesto. Pero, como ese delito no existe, no por eso vamos a dejar impunes conductas que —en mi opinión— si completan los requisitos de un delito concreto.

8.- TODOS PARTICIPARON

También el trato al delito de malversación fue criticado por el representante del Ministerio Público. Por dos vías. La primera, por absolver a los consellers acusados Santi Vila, Carles Mundó y Meritxell Borrás. Conforme a los fiscales, puesto que ellos también firmaron el acuerdo del Govern que asumía pagar los gastos del referéndum, también debía alcanzarles la condena. Si no como autores directos porque no ejecutaron luego gastos concretos, sí como cooperadores necesarios en la malversación de quienes sí lo hicieron. «Aquí son todos [los consellers] los que acuerdan el delito. No se trata de una responsabilidad automática por pertenecer a un Govern, es la responsabilidad derivada de haber adoptado un acuerdo que implica de manera directa la lesión del bien jurídico protegido».

El Tribunal Supremo explica que la codelincuencia no exige solo el acuerdo de voluntades, sino que han de añadirse concretos actos de ejecución y resulta que alguno de los absueltos no realizaron ninguno de esos actos. Disolver este escollo por la vía de la cooperación necesaria es muy dudoso. El acuerdo por sí solo no lesiona el bien jurídico protegido porque el acuerdo gubernativo no supuso malversación alguna. La malversación se produce después. Más aún, de haber votado que no los consejeros en cuestión los delitos también se habrían producido, por lo que, ¿qué elemento esencial aportaron los consejeros?

9.- NO FUE SÓLO UN MEDIO

La segunda crítica en este campo fue que la sentencia estimara que la malversación fue sólo un medio ineludible para cometer la sedición, una interpretación que suavizó la sanción penal. Cadena negó que fuera así. «Si esto es una sedición, entonces para llevar a cabo el incumplimiento de las resoluciones del juez número de Barcelona o de la magistrada del TSJ no es necesaria en absoluto la malversación». Esta tesis que habría conllevado castigar el delito de manera independiente a la sedición con penas de entre seis y 12 años. «Hubiera variado enormemente la penalidad».

La cuestión no es si la malversación era necesaria, sino si se utilizó como medio para la realización del plan sedicioso. Como el plan sedicioso era la realización del pseudorreferendum pese a la oposición del poder judicial y de su policía, lo más correcto, en mi opinión, es lo que resolvió el Tribunal Supremo, ya que los actos de malversación se realizaron precisamente para facilitar el pseudorreferénum.

10.- CONDENAS SIN CONTENIDO

Finalmente, el fiscal de Sala reprochó al tribunal que no aceptara imponer a los condenados el llamado periodo de seguridad, que impide conceder el tercer grado antes de cumplirse la mitad de la condena. «No pude ser que penas de extraordinaria gravedad impuestas por los jueces sean sustituidas por decisiones de la administración penitenciaria, aplicando terceros grados que privan de contenido a la sentencia dictada».

Tiene razón. Es una facultad discrecional de los jueces y tribunales. No se me ocurre mejor ocasión para haberla aplicado. Pero, como es discrecional, la crítica solo puede ser de oportunidad. En todo caso, vuelvo a lo que vengo diciendo desde hace años: si las instituciones (en este caso la penitenciaria) se desvían, lo que hay que hacer es utilizar los mecanismos del Estado de derecho, que existen.

Por ejemplo, aplicar el artículo 155 a los que quieren destruir el Estado, en vez de negociar con ellos acuerdos de investidura.