Venga, buscad otro ejemplo

 

A raíz de la sentencia del caso Arandina, ha empezado a circular un supuesto contraejemplo. Lo verdaderamente sorprendente es que se esté enlazando una noticia aparecida este año, cuando el caso es muy antiguo.

Se trata de un ciudadano ecuatoriano, de 24 años, absuelto, pese a constar que mantuvo relaciones sexuales con penetración con una niña de 12 años.

A raíz de esto, se ha empezado a afirmar que se persigue a los «blancos», que qué ha pasado con eso de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y que si los jueces están intoxicados. Entre otras lindezas. Los peritos en derecho de las redes también se han puesto a afirmar lo que dice el derecho ecuatoriano, ya que la noticia menciona que la cultura ecuatoriana «permite y consiente relaciones y matrimonios con personas de 12 y 13 años» y, una rápida búsqueda en google nos permite descubrir que ni de coña. Y el corolario: la pregunta de si aplicamos en España las leyes españolas o las de otros lugares (esto es un resumen, añadan ustedes los condimentos racistas).

Pues bien, el caso se remonta a septiembre de 2003. En aquella época, la presunción iuris et de iure de falta de consentimiento sexual en menores se aplicaba a quienes tenían menos de trece años no a quienes tienen menos de dieciséis años, como ahora. La víctima tenía doce años camino de trece, aunque, como verán, ningún documento literosuficiente (como lo sería un certificado de nacimiento) había en la causa que lo acreditase y la prueba sobre la edad se produjo por otras fuentes.

Ahora les copiaré partes de la sentencia, pero antes iré al asunto de la ignorancia de la ley de los cojones con la que tantas veces me he topado. Los códigos penales se basan en la necesidad de castigar conductas que sabemos que están prohibidas. Así que la ignorancia de la ley penal sí puede ser, en determinado supuestos, una excusa. De hecho está en el código penal. 

Artículo 14.

(…)

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Si, por la razón que sea, no sabes que algo es delito, no eres responsable. Y es fácil entender por qué: para empezar porque no se puede afirmar que voluntariamente hayas querido hacer algo ilegal. Para eso, el error ha de ser invencible (viene a equivaler a que materialmente no hayas tenido oportunidad real de salir de tu error). Porque si es vencible, se considera que atenúa la responsabilidad criminal (ya que es tu dejadez la que te impidió «ponerte al día»).

Es fácil entender por qué los tribunales pocas veces aplican esta norma. Tiene que tratarse de un caso muy claro que, además, ha de probarse por quien lo alega. Por cierto, que yo sepa, los jugadores del Arandina condenados no alegaron este error, entre otras razones porque niegan que los hechos tuvieran lugar. Lo que sí alegaron es otro tipo de error, que se prevé en el mismo artículo, referido a un hecho que es determinante de la existencia de la infracción (aseguraron no saber que la menor tenía 15 años) y que también podría haber excluido su responsabilidad penal.

En todo caso, veamos algunas partes de la sentencia de marras del Tribunal Supremo (es de 2006):

Primero, los hechos probados de la sentencia que se recurría (las negritas son mías):

«I.– El acusado, Carlos Antonio, de 24 años de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, durante el mes de septiembre de 2003, entabló una relación de amistad con la menor E., de doce años de edad. El día cinco de octubre del mismo año, fueron juntos al domicilio del acusado, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía E., aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

II.–En el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a su edad cronológica.

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez, sensiblemente inferior a su edad cronológica

En el recurso se planteó, en primer lugar qué edad tenía realmente, la víctima:

«(…) , resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos, y no existe en la causa un solo documento literosuficiente –libro de familia o certificación de nacimiento del Registro Civil– que acredite fehacientemente que en el mes de octubre de 2003, la menor Evelyn contaba con menos de trece años de edad, dato por cuya acreditación no basta con la testifical de la menor o de su madre.

Sin embargo, el tribunal desestimó el motivo, porque esa edad, 12 años, aparecía en los informes médicos y el abogado defensor había mostrado su conformidad en su escrito de defensa. Por tanto, el delito existía.

Más adelante, la defensa plantea (en dos motivos) que, en realidad, la edad mental de la víctima era muy superior a su edad cronológica (y lo contrario en el caso del acusado) y que la que era ella quien dirigía la relación y la propició, hasta el punto de ser ella la ejecutora:

«dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de la Rioja y que versan sobre el estado mental y estudio psicológico del acusado y de la víctima (…) atribuyen, de una parte, a la menor una madurez mental superior a la edad cronológica, presentando una personalidad y mentalidad muy madura, de aproximadamente unos 17 años, y de otra parte, al acusado una madurez mental sensiblemente inferior a su edad cronológica, presentando un grado de inteligencia y madurez inferior a su edad, aclarando que no tiene una personalidad manipuladora, por lo que consideran que no obligó a Evelyn a mantener relaciones, antes bien consideran que en esa relación la menor presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación

El tribunal desestima los motivos y afirma que:

«(…) el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Al tratarse de los menores de 13 años, no obstante, opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario a través del análisis a posteriori de la capacidad del menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el Código, art. 181.2 CP. establece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Este limite de edad ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica.

Consecuentemente, encontrándonos ante un supuesto de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante no solo tal consentimiento de la menor en mantener relaciones sexuales sino incluso que fuese ella quien llevase la iniciativa como se sostiene en el recurso.»

¿Está claro, verdad?

Y, por último, el tribunal entra en la cuestión del error de prohibición. Para empezar, y respecto de esto, hay que recordar que el Tribunal Supremo se basa en los hechos probados que aparecen en la sentencia.

¿Qué dice el recurrente?

«Carlos Antonio tenia en convencimiento sincero de que las relaciones sexuales mantenidas con la menor de tres años no constituían un ilícito penal, dado que en su país, Ecuador, hay personas que contraen matrimonio a esa edad, convencimiento que la Sala extrae del examen psicológico efectuar al proceso por los médicos forenses que valoran su sinceridad en este punto.»

El tribunal, a continuación, repasa los requisitos jurisprudenciales sobre el error: se recuerda que el error de subsunción (sobre la calificación concreta) es irrelevante, bastando con que se sepa —y no es precisa seguridad absoluta— que lo que se hace está prohibido para que no pueda haber error de prohibición; luego se refiere a las diferencias entre el error directo e indirecto (este se produce cuando se cree que hay causa de justificación de algún tipo); se centra en sus dificultades de apreciación, pues se parte de que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento cuando se trata de supuestos que a todos nos constan prohibidos, por lo que es difícil sostener que concurra en infracciones elementales y evidentes, en conductas que lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, mientras que su posibilidad es más defendible cuando se trata de acciones prohibidas por criterios de oportunidad. Curiosamente, y en cuanto a esto se dice en la sentencia, recordando la jurisprudencia previa, que:

«Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.»

En todo caso, el tribunal recuerda que el análisis ha de hacerse sobre el caso concreto, partiendo de un estándar: el ciudadano medio y la naturaleza del delito.

Sin embargo, el tribunal que sentenció inicialmente (la Audiencia de Logroño) declaró que había error vencible («el procesado con todas sus limitaciones, tenia la posibilidad de haber despejado cualquier duda sobre el particular dado que conocía la edad exacta de la menor y había entablado una previa relación de amistad, durante varias semanas, antes de mantener relaciones sexuales con ella») por lo que el Supremo tuvo que centrarse en sí realmente el error era vencible o no.

Y explica que no es preciso que imaginemos una situación absolutamente insuperable como parece sugerir literalmente el término; hay que valorar si con una diligencia objetiva y subjetivamente exigible se podría haber evitado el error. Y, para ello, hemos de considerar criterios como la apariencia de legalidad de la conducta y los conocimientos personales y nivel de desarrollo del sujeto concreto (algo en lo que incide su entorno cultural). Y además hasta qué punto la situación concreta dificultaba la posibilidad de informarse y la accesibilidad a esos medios de información.

Considerando todo esto, el tribunal concluye:

«Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental superior a esa edad los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero, admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor, sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación, siendo especialmente significativas sus manifestaciones (…)

Y, puesto que la naturaleza vencible del error se deduce del conocimiento por el acusado de la edad exacta de la menor y de la previa relación de «amistad», el Tribunal Supremo, discrepando de la resolución que se recurría, afirma que:

«La edad de la menor «de camino a 13 años», según expresión del procesado, está justo en el limite de la presunción del art. 181.2 CP. e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO 11/99 de 30.4, que elevó el limite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente.

La previa relación de amistad con la menor antes de mantener la relación sexual no tiene especial incidencia sobre la vencibilidad del error, no solo porque, según el relato fáctico, aquella relación de amistad se entabló «durante el mes de septiembre» y los hechos sucedieron el día cinco de octubre del mismo año, sino porque dadas las circunstancias del hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de acusado y víctima, los dos ecuatorianos y pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas, tal como la sentencia refiere en el Fundamento Jurídico tercero, en base a las declaraciones tanto del acusado como de la propia menor y su madre, aquella relación previa, en la que la menor llevaba la iniciativa, no podría haber subsanado el error del acusado en orden a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.»

Esto es lo que dice esta sentencia. Es discutible, por supuesto. Y, desde luego, inaplicable totalmente al caso del Arandina, como es obvio.

En todo caso, y al margen de la antigüedad de la sentencia y al hecho de que se diera por probado que eso de las relaciones en Ecuador entre un varón de 24 años y una niña de 12 es habitual (probado porque lo dijeron, el acusado, la víctima y la madre de la víctima; los psicólogos lo dieron por bueno y afirmaron que el acusado creía sinceramente en ello y, lo más importante, el tribunal sentenciador, no el Supremo, lo declaró hecho probado), se olvida que esta sentencia es una entre muchas.

Yo he encontrado otra del mismo tribunal. A ver qué les parece. Esta es de 2009, sobre hechos de 2004 y de nuevo se refieren a un varón ecuatoriano de 24 años y a una niña de doce años.

«Pese a que el procesado residía en Getafe, solían verse al menos una o dos veces al mes manteniendo con regularidad relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía Natividad , aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

Natividad aparenta una edad superior a la biológica y posee una marcada personalidad.

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presenta una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana.»

Sí, lo repito. Es otra sentencia. Otros hechos. Pese a las enormes coincidencias.

El tribunal (la Audiencia de Valencia) también condenó, apreciando error vencible.

Les transcribo algunas partes:

«(…) El Ministerio fiscal arguye que (…) el acusado se ha formado personal y culturalmente en España, que los padres de la menor sólo tuvieron conocimiento de la relación cuando ésta se escapó de la casa para venir a Madrid con el acusado, con lo que este mostró su conocimiento sobre la ilicitud de los hechos y expone la legislación civil y penal de su país de origen, Ecuador, con una normativa sobre la celebración de matrimonios y sobre la ilicitud de relaciones sexuales respecto a menores, similar a la española. Concretamente, refiere, con trascripción del Código penal ecuatoriano, que dicho Código punitivo castiga con pena privativa de libertad los actos de “atentado al pudor sin llegar a la cópula carnal”, cuando la víctima es inferior a doce años, y como violación, el acceso carnal, cuando la víctima fuere menor de catorce años. “Por lo tanto -concluye el Ministerio fiscal- su conducta no es “normal” ya que el hecho de comenzar una relación sentimental con una niña de 11 años y ocho meses y mantener relaciones sexuales con ella, sin tener ésta aún formada las bases de su personalidad, con la madurez mental propia de su edad, es delito tanto en su país como en el nuestro“.»

(…)

«La defensa del acusado arguye que (…) las condiciones culturales y psicológicas del acusado, “su origen es la selva, lo que denota unas enseñanzas, costumbres ideas y forma de ver y atender la vida y las relaciones de pareja total y diametralmente distintas a como se ven y viven en el mundo occidental. Por ello, a mi representado, desde el punto de vista de sus conocimientos, de su limitada cultura y escaso raciocinio, a pesar de no sufrir alteraciones mentales, no se le puede medir con los mismos parámetros que se mediría a una persona occidental de su edad no se le puede equiparar a un hombre medio o estándares del mundo occidental…”.

¿Qué dijo el tribunal?

«(…)  el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive y trabaja desde hace años, o de Ecuador, país de origen que mantiene una legislación similar a la norma española vulnerada y cuyo conocimiento es cuestionado. Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error, y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (…)  resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición (…) Bien es cierto que de esta conclusión se aparta la Sentencia de esta Sala, que el recurrente destaca, (…)  en la que se realizan determinadas afirmaciones que son contradichas por la legislación ecuatoriana en los términos que se recogen en la impugnación del Ministerio fiscal y cuya precisión hemos constatado.

Desde la perspectiva expuesta, y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, no procede atender la pretensión revisora planteada por la defensa del acusado, pues, además, de que la norma se corresponde con planteamientos naturales o elementales, también es coincidente con el ordenamiento del país originario, incluso con una previsión de edad superior a la prevista en el ordenamiento español para la disponibilidad de las relaciones sexuales. En el caso de autos, constatamos además, que el recurrente lleva varios años en España, por lo tanto con posibilidad de asumir planteamientos culturales que, por otra parte, no le son ajenos. El examen de la causa pone de manifiesto otros datos que redundan en lo anterior y que no permiten afirmar el desconocimiento de la ilicitud. Así resulta de la propia clandestinidad de las relaciones mantenidas, (…) En todo caso, el acusado pudo deshacer el desconocimiento que alega acudiendo a fuentes de información fácilmente accesibles, lo que ni siquiera intentó, y en autos no hay constancia alguna de una situación de marginación social, o de socialización del acusado, que le haga no entender el alcance y significación antijurídica de la norma.

Lean: el tribunal, además de destacar las diferencias con el caso anterior (relaciones habituales, clandestinidad, educación en España), viene a reconocer que se la habían colado en el otro caso.

El fiscal también recurrió. Pretendía que no hubiese error de ningún tipo. El recurso no prosperó, pero una cuestión procesal: el tribunal decidió que tenía que alterar los hechos probados, algo inadmisible en casación.

Espero que haya quedado claro.

No se dejen timar.