No es no, aunque más tarde digas sí

 

Me pregunta Yaiza Santos por esto:

Prosecutors chose as main accusers two women, both of whom continued to have close – and at times sexual – contact with Weinstein after they were attacked. In the past, prosecutors have almost always balked at such cases where coerced and consensual sex exists side-by-side, considering them too messy to secure guilty verdicts.

The fact that the tactic succeeded with the jury is a sign of the shifting sands of #MeToo. It suggests that prosecutors might have far more leeway in future to take on cases where victims continue to be in the thrall of their attackers after sexual assaults – a scenario which sex crimes experts say is all too common and yet up til now has been almost entirely neglected by the criminal courts.

Como es evidente, cabe la agresión sexual (u otro delito contra la libertad sexual) aunque se produzcan más tarde relaciones consentidas. Ninguna relación consentida ulterior valida una que tenga lugar sin consentimiento. La cuestión se reduce a un problema de prueba, algo que solo importa si el delito se basa esencialmente en la declaración de la víctima. Si hay una prueba objetiva e irrefutable, lo demás sobra.

Es decir, importa sobre todo cuando se considera en qué medida esas relaciones ulteriores consentidas afectan a la credibilidad del testimonio de quien denuncia. Algo sujeto a un casuismo enorme con múltiples componentes: por ejemplo, la cercanía o no de esas relaciones posteriores, el contexto en que se producen, las relaciones jerárquicas entre agresor y víctima, su madurez, razones de índole psicológica, etc.

De hecho, ese párrafo simplemente muestra alguno de los problemas de la institución del jurado. Si los fiscales no acusaban en casos que consideraban dudosos por ese razonamiento, simplemente estaban aplicando su experiencia sobre la respuesta de los jurados norteamericanos. Hay que recordar que en los juicios con jurado en determinados sistemas lo que importa es el veredicto, no la motivación, y por eso los fiscales solo acusan cuando, tras hacer un juicio de oportunidad, creen que pueden ganar. Y para esto el factor decisivo es la sensibilidad de lo que podríamos llamar el hombre medio.

Estos cálculos no funcionan igual con un juez profesional.

Para que se vea de manera más clara, podemos analizar la violación dentro del matrimonio. Es este un buen ejemplo de situación en el que es posible que tras producirse una agresión sexual se mantenga sexo consentido con el agresor. Un anticipatorio voto particular en 1995 se convirtió pronto en una jurisprudencia hoy consolidada. Veamos lo que dice el Tribunal Supremo español desde hace más de veinte años:

«Y con respecto a la admisión del delito de violación en el seno de la pareja debe admitirse, ya que (…) negar la posibilidad conceptual de una violación en el seno de la institución matrimonial supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Y no es así en modo alguno, pese a pretéritas construcciones doctrinales desfasadas y ahora rechazadas categóricamente que negaban esta opción de admitir la violación por entender que en el matrimonio no existían actos deshonestos, ni ataques a la libertad sexual. Nada más lejos de la realidad, por cuanto la libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, (…)

(…) Y la doctrina jurisprudencial señala cómo en los delitos contra la libertad sexual es frecuente que no se cuente con otro medio de prueba que la declaración de la supuesta víctima, y que esa declaración es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (…)

Como recordó en su día la STS de 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 , el tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges dio lugar inicialmente a una intensa polémica.

En la doctrina se mantenían básicamente tres tesis:

1º) Quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Código extranjeros, que excluían al propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación;

2º) Quienes estimaban que aun siendo el hecho típico no sería -por lo general- antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20 7º C. P ); y

3º) La doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación, o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.

En nuestro Ordenamiento Jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos “derechos” a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. (…)

Naturalmente, un juez profesional está también menos sujeto a las veleidades de la opinión pública. O debería estarlo. Y aunque la presión en España sobre los jueces está empezando a resultar inadmisible, espero que aún sea soportable.

Por cierto, hace muchos años tuve por cliente a uno de estos violadores, ya octogenario. Violó a su mujer durante décadas y tuvo con ella casi una decena de hijos. Hasta su separación. Lo que más me descolocó de él no fue que a su manera cerril me reconociese que había forzado a su mujer casi desde el día en que se casó con ella, sino que me plantease si veía alguna posibilidad de reconciliación. Había pensado en un plan perfecto: acudir a un programa de televisión que se emitía por aquel entonces, en el que una persona que quería reconstruir una relación rota pedía la ayuda de un presentador muy conocido, y que siempre comenzaba con una llamada a una puerta y un ramo de flores.

Le contesté, intentando que no se notase mucho el asco, que me parecía una estrategia con pocas probabilidades de éxito.

Lo tenía olvidado. Era un tipo obtuso y repugnante.