Crímenes odiosos

La respuesta que se ha dado desde el derecho a los discursos contrarios a la moral dominante, obscenos, de mal gusto, a los insultos, a las acusaciones, a la incitación al odio contra uno o muchos, contra categorías de personas, contra instituciones, a las llamadas a la comisión de actos violentos o dañinos contra personas o cosas es y ha sido tan variada que no es raro que se perciba esta materia como una de las más complejas de resolver.

Hay acuerdo universal en que se deben castigar las amenazas, por su efecto intimidante. Pero deben reunir unas condiciones concretas de seriedad, entidad, que se dirijan a personas concretas que deben ser percibidas como destinatarias por un observador imparcial. También lo hay en que deben castigarse los comportamientos que incitan a otros directamente a la comisión de actos que a su vez sean delictivos.

En algunos lugares es delito la calumnia (la atribución a otro de un delito sin que lo haya cometido) y la injuria (el insulto innecesario). En todos es una conducta ilícita que puede dar lugar a una obligación de reparación. Su lógica se asienta en que la libertad de expresar ideas no ampara la agresión verbal injustificada contra una persona física y se consideran así las atribuciones injustificadas de conductas especialmente graves o la vejación verbal que no sea precisa para exponer esas ideas. Esa es la característica básica del insulto, su naturaleza gratuita en el contexto del discurso; su pertinencia solo como ad hominem dañino.

La admisión como delito de injurias y calumnias a instituciones o a cosas (por ejemplo, a símbolos) es más discutida y parece más propia de una lógica patriótica militante que quiere defenderse frente a elementos hostiles. Muchas personas se horrorizan ante el que quema una bandera o calumnia o insulta a instituciones para ellos venerables, pero las instituciones o lo símbolos no pueden sentir, por sí mismas, daño. El único dañado sería mediato: aquel que cree en ellas. Sucede algo similar con el delito de ofensa a sentimientos religiosos (o, en ese tirabuzón disparatado del derecho español, de ofensa al sentimiento de ateísmo de un ateo): el objeto de la «burla» u «ofensa» es un ente de la razón que alguien puede creer que existe, pero que no puede presentarse en un tribunal como auténtico ofendido. Una sociedad libre debe permitir que se cuestionen (en el ámbito del discurso) todas las ideas y creencias, también las más preciosas para muchos de sus miembros.

Y aquí entramos en el terreno más pantanoso, el del denominado discurso del odio. La peligrosidad de ciertos discursos es evidente, se ha probado históricamente, y por esta razón podía parecer lógico que se persiguiesen. Este movimiento nace del horror nazi y su enorme pila de cadáveres. Cuando cierto discurso (racista y criminal) había finalizado con la casi destrucción de los judíos europeos resultaba casi banal oponerse a su persecución por el prurito de la defensa de la libertad de expresión. Pero ¿no suena esto a solución ad hoc que podía imponerse porque la derrota había sido total? Se entiende esto mejor si consideramos las discusiones sobre la definición del recién creado delito de genocidio. Se limitó a la raza porque la definición de un grupo por razones políticas apuntaba directamente a Stalin. Era genocidio matar a los judíos por ser judíos (y el genocidio era el peor crimen), pero no a los ucranianos o, más tarde, a los miembros del pueblo nuevo camboyano, ya que unos y otros eran ciudadanos de la misma raza que aquellos que los mataban.

Volvamos al discurso del odio. La evolución se veía venir. De la raza (real o inventada) se pasó a otros motivos que se relacionan directamente con la definición de grupo objeto del odio. Porque, no se olvide esto, hacen falta dos elementos: un grupo y un motivo para odiar. Pero siempre hay conexión entre ellos. Te odio porque eres judío, pero no podría odiarte si no existiesen razas y definiciones de razas. Esos grupos pueden ser reales, inventados e incluso literalmente irracionales (como sucedió en el caso de Camboya o Ruanda). Pero también se da el camino inverso: ¿qué mejor forma de convencer a alguien de que existe un grupo, de que es importante y de que perteneces a él que lograr que odiarte sea también un delito? Así, llegamos al caso de hoy en el Código Penal español en el que es delito fomentar directa o indirectamente el odio contra un grupo o alguno de sus elementos por «motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad».

Como pueden ver, la lista ha crecido enormemente y uno ya no sabe qué motivo (definitorio de un grupo, claro) puede convertirse en el próximo invitado.

Este delito (introducido en el Código Penal de 1995 con una redacción más restrictiva) se extendió a iniciativa de España mediante la acción común de 1997 y, más tarde, mediante la decisión marco de de 28/11/2008. Esta última se describe como instrumento para luchar contra «determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal». De hecho la definición de lo punible es mucho más limitada: la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico. También delimitaba la apología o negación del genocidio (y de otros delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra) exigiendo que suponga una incitación a la violencia o al odio contra personas que formen parte del grupo objeto de dichos crímenes. Aquí no aparecen la ideología, las creencias (sí la religión), la situación familiar, el sexo, la orientación sexual, la enfermedad o la discapacidad.

Es fácil comprender el riesgo que surge en el momento en que se empieza a considerar delito fomentar el odio contra alguien por todos esos motivos que aparecen en la norma española. Estábamos saliendo del supuesto original, el racismo o el odio por razones religiosas o étnicas (históricamente ligados a las más graves persecuciones masivas) —lo que justificaba la restricción a la libertad ideológica y de expresión— y ampliándolos a otros supuestos que podían (al menos sobre el papel, con el riesgo que esto supone) encajar y que, evidentemente, aunque pudieran ser repugnantes carecían de esa peligrosidad histórica.

De hecho, el problema se agranda porque el delito se configura como de peligro abstracto. Pese a que la norma hable de una promoción directa o indirecta, el Tribunal Supremo deja de lado que deba existir una provocación directa o indirecta, y centra la consumación en «la sola incitación a las variables discriminatorias que en el mismo ha contemplado el legislador». Es decir, no es preciso que nazca un peligro concreto, sino que la actividad de incitación a la discriminación por cualquier de los motivos expuestos crea un peligro abstracto que es el que la norma trata de evitar. Los motivos del legislador (recordémoslo) incluyen la ideología, las creencias, la situación familiar, el sexo, la orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad. Oponerse al matrimonio homosexual puede entenderse como una forma de incitar a la discriminación a los homosexuales. Oponerse a las diferencias punitivas en el Código Penal por razón de género, puede serlo respecto de las mujeres. Plantear que las personas con ciertas enfermedades (derivadas, por ejemplo, de sus decisiones vitales) deban pagar sus tratamientos puede entenderse como una incitación a la discriminación contra ciertos enfermos. Puede parecer que se trata de ejemplos fuera de la norma, pero no me parece tan evidente. Una interpretación así es la que dio lugar a un procedimiento penal contra Arcadi Espada, por ejemplo.

A esto se añade el otro elemento que se ha introducido para limitar la intervención penal: que el ataque se dirija contra grupos vulnerables. Esta idea, que parece tan razonable en principio, es, sin embargo, peliaguda. Coloca a los tribunales en la necesidad de decidir si el grupo contra el que se dirige la provocación al odio o la discriminación lo es. Y es evidente que puede haber argumentos históricos, sociológicos, o de otro tipo, que nos ayuden en esta tarea. El problema de esta posición es que los grupos tradicionalmente vulnerables o perseguidos pueden, a veces con rapidez, organizarse y adquirir situaciones de poder e influencia y utilizar a la vez ese poder recién adquirido y su condición histórica de víctimas para oprimir a otros. A veces esos otros son los que forman parte de un grupo que tradicionalmente fue su opresor. pero que lo fuese el grupo no implica que lo sean sus actuales miembros. De hecho este es uno de los efectos más perturbadores de ciertos movimientos de justicia social: que terminan pagando personas inocentes por los crímenes de sus mayores. En ocasiones, la conciencia de grupo discriminado se convierte en el pegamento del que nace una ideología criminal. Es algo que se vio en Ruanda, por ejemplo. Los genocidas formaban parte del grupo oprimido y masacrado. Las víctimas eran sus opresores históricos. También se vio en la URSS, tras el golpe de estado bolchevique. De hecho, no hay genocida que no intente convencer a sus acólitos de que su causa se justifica como respuesta defensiva. Los nazis decían defenderse de una infección, de una enfermedad que había llevado a Alemania a la ruina. ¿Creemos que los tribunales y los legisladores van a tener la capacidad de adaptarse? El mundo presenció cómo se mataba a millones de tutsis en apenas tres meses sin intervenir. ¿Vemos de verdad a los tribunales con una flexibilidad suficiente como para salir de los modelos y las descripciones tradicionales y apreciar una evolución histórica que se esté produciendo a lo mejor en el mismo momento en que se supone tienen que juzgar?

Yo creo que es hora de dar un paso atrás. Eliminar el delito de enaltecimiento y justificación terrorista, y dejar la apología. Derogar el delito de ofensa a sentimientos religiosos. Y limitar todas las formas de delito de odio a las cuestiones raciales, étnicas, nacionales y religiosas, o a la incitación a la comisión de delitos de lesa humanidad. A los supuestos más peligrosos que justifican precisamente que alguien termine en prisión.

Y parar una deriva que nos lleva a tipos demasiado abiertos que dependen demasiado de las propias posiciones ideológicas de los condenados a juzgar.