Salgo a la calle y solo veo a los míos

 

El problema del nacionalismo, de la identidad nacional y de los símbolos nacionales es que son un destilado de la tribu. Una manera fácil de saber cuáles son los tuyos. Es obvio que no son iguales todas las naciones; que tampoco lo son aquellas partes de la cultura de un lugar que escogemos como elementos que sirven para definirnos. No son iguales el nazismo, el republicanismo francés y el nacionalismo estadounidense. Hay discursos más perversos que otros, como hay religiones peores. Pero no por eso dejamos de llamar religiones a las religiones.

De hecho, una de las características típicas de toda religión es la idea de ser la auténtica. Y algo típico de todo nacionalismo es autodefinirse defensivamente como paso previo: se construye precisamente para excluir a otros, que son —se admita o no abiertamente— diferentes y, por eso, peores (este paso es casi inevitable). ¿Qué nacionalismo permitiría una descripción que impidiese desarrollar fácilmente su principal virtud, acotar a los unos frente a los otros? ¿Y basándose en qué? Siempre en descripciones preestablecidas, nunca en procedimientos abstractos de discusión. En las versiones más rancias y peligrosas, esas descripciones nacen de las entrañas de la tierra, de latidos ancestrales, del espíritu milenario de los pueblos, de brumas definidas grupal y entrecortadamente,  para dar calor en invierno.

Por eso no hay nacionalismo bueno. El nacionalismo es una enfermedad, el síntoma de un mal endémico. Un residuo irracional, nacido de nuestros instintos animales, gregarios. En cuanto aplicas la razón, el nacionalismo debería empezar a diluirse, como el mal olor cuando empiezas a asearte con frecuencia. Por desgracia, el instinto es tan fuerte, que los hombres lo han racionalizado —con una intensidad obtusa pero eficaz—  basándose en datos inventados y en correlaciones forzadas. Esa racionalización está detrás de sus versiones más criminales, las que llegan a descripciones abiertamente racistas o las que relacionan la buena civilización incluso con una latitud geográfica (no hablo, obviamente, del origen histórico de las instituciones).

Este déficit de razón afecta incluso a las versiones más ligeras del nacionalismo. También esas versiones incluyen una cierta cantidad de racionalización forzosa. Algunas incluso son conscientes de que utilizan las emociones y lo dan por bueno por eso del horror vacui. Si intentamos construir una sociedad basada solo en algunas buenas ideas y renunciamos a la identidad, puede que otros terminen ocupando el vacío, vienen a decirnos. Ya que el nacionalismo es inevitable, construyamos un nacionalismo inclusivo, abierto, en el que la idea de ciudadanía y de libertad forme parte de la identidad, de forma que todo el que quiera pueda integrarse en esa patria de las ideas. En estas versiones, los símbolos (las banderas, los himnos, los escenarios solemnes) sirven de apoyo sentimental para la buena dirección de la historia. En estas versiones, todo esto sobra, pero lo dejamos para continuar sintiéndonos en casa.

Claro, cómo no preferir eso a otras formas de nacionalismo. Pero no nos engañemos, uno de los males del nacionalismo es que es corrosivo. Empezamos diciendo que nuestra civilización es mejor, que nuestras instituciones son más complejas y más abiertas, que permiten mayor libertad y que esto se resume en somos A y esta es nuestra bandera y lo recordamos en nuestro himno, y pronto resulta que esas ideas complejas son difíciles de explicar —sobre todo cuando hay problemas— y exigen la pausa, la reevaluación, la discusión permanente, la exposición de nuestras malas ideas, la discusión de nuestros prejuicios. Un día ya estamos cansados y hay algún tipo vendiendo paraísos y ya no hacemos tanto caso a las bases de ese patriotismo de las ideas, y nos quedamos con que somos mejores porque somos de A y te lo digo cantando mi himno y pasándote por el morro un puto trapo lleno de colores y figuras geométricas.

Puede que sea útil y eficaz utilizar las emociones y los sentimientos. Que facilite el establecimiento de ciertas políticas. Pero es un atajo y hay que recordarlo siempre. Llamando a las cosas por su nombre. El avance de la civilización no es producto de las emociones. No lo ha sido nunca. Por mucho que los que están en el lado correcto de la historia se hayan apoyado en ellas. Las emociones no nos hacen tener razón, solo nos hacen creer que la tenemos. Y esa creencia puede ser igual de fuerte en alguien que cree que todos tenemos derecho a perseguir la felicidad porque somos libres e iguales o en alguien que cree que todos tenemos derecho a perseguir la felicidad porque somos blancos y hombres.

Me voy a citar:

«En más de una ocasión he discutido con amigos sobre esto del patriotismo y siempre he afirmado que no creo (que no puedo creer) en otro patriotismo que un patriotismo legal, ciudadano, basado en una idea compartida de cómo tendría que ser mi nación. Mi patria, por tanto, podría estar en cualquier lado y, en su manifestación ideal, estaría en todos ellos. Mi patria no tiene base territorial. En mi patria racional, cabe todo el que quiere vivir civilizadamente; cabe cada idioma y cada producto cultural, siempre que el que lo aporte ajuste su comportamiento a ciertas reglas que nos permitan convivir y ser libres. Mis sentimientos de españolidad, cuando puedan aparecer, son en realidad un lastre, un producto reptiliano, grupal. Supongo que existen defensivamente, pero preferiría que desaparecieran. Sería un magnífico síntoma. Mi patria, por tanto, no es una patria, tal y como se ha entendido habitualmente.

Si, pese a estar de acuerdo con lo que acabo de exponer, nos aferramos a esos sentimiento es por el miedo a la apatridia. Por miedo a no ser de ninguna tribu. Qué magnífico sería un mundo en el que ese miedo no existiese. En el que bastase un pasaporte que nos acreditase como seres humanos civilizados.»

Sí, sería peor una España que propugnase las esencias de la raza. Pero una que diga esto …

«El futuro de España será lo que queramos los españoles. Hemos escrito juntos nuestro destino

«Cuando nos dividimos, los españoles somos débiles. Pero juntos somos imparables.»

«Ha llegado la hora de liberarnos de nuestros complejos, de construir entre todos un nuevo proyecto nacional (…) . Porque ser españoles en el siglo XXI es ser solidarios, es defender la unión y la igualdad, es respetar o mostrar con normalidad los símbolos que nos unen, es, en definitiva, amar la libertad.

«Tenemos un patrimonio cultural incomparable, una historia rica y apasionante, un pasado lleno de personajes extraordinarios. Porque un país lo construyen las personas y lo mejor de España somos los españoles

«En la España que viene todo es posible

«Una España con prestigio y liderazgo en el mundo, una España sin complejos, que sólo mira al pasado para aprender de los aciertos y errores, y que mira al futuro para seguir soñando

«Viene la España de la que nos vamos a volver a sentir orgullosos, viene la España con la que vamos a recuperar la dignidad. Viene la España de los ciudadanos libres e iguales.»

… no se acerca ni remotamente a nada de lo que sentir orgullo. No es, en suma, más que otro ejemplo de tipos dándose golpes de pecho y reclamando ser la sal de la tierra.

Déjales un rato dándose golpes, pon fuerte la música, favorece que las lágrimas aparezcan al hablar de la patria, y rápidamente empezarán a mirar mal al de al lado, al tipo ese que no se emociona en absoluto. Al otro.

 

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Por lo que parece, Junqueras no está en prisión, está secuestrado

 

Sin perjuicio de que el magistrado Llarena pueda dictar un auto nuevo en el que REITERE la busca y captura e ingreso en prisión de los fugados de la justicia española y, en concreto, de los que se encuentran en Bélgica, considerando que la negativa (de momento) a la ejecución de la euroorden por parte de las autoridades judiciales belgas se ha basado en una cuestión formal y que no cabe recurso que pueda presentar España (salvo quizás una cuestión prejudicial), y todo porque lo que más importa es que los huidos puedan ser llevados ante la justicia española, voy a explicar por qué el informe de la fiscalía belga me parece un disparate y por qué creo que nada hay que reprochar a Llarena en este asunto. Y que ya está bien de tratarlo como si fuera un tuitero.

Aclaro que voy a utilizar el informe que veo en vilaweb (supongo que en él no falta nada y que no ha sido manipulado).

Vamos por partes y, antes de empezar, veamos algo de derecho español:

1.- Tras la presentación de querella por la fiscalía en la Audiencia Nacional, la magistrada Lamela dictó el 3/11/2017 autos de busca y captura e ingreso en prisión de los fugados. Aquí les traigo el de Comin. En esos autos se ordenaba el ingreso en prisión por los hechos que ahora investiga Llarena. Son los mismos hechos. Que un magistrado haga un tipo de narración u otro o que, avanzada la instrucción, se incluyan más o menos elementos de hecho no importa a estos efectos. Se ordena la busca y el ingreso en prisión porque no comparecen y se fugan. Y además a otros investigados se los envía a prisión. Recordemos que la euroorden no exige auto de prisión Basta una simple orden de detención. Son, todas ellas, resoluciones provisionales.

2.- El 13/11/2017 la magistrada Lamela confirmó el auto anterior, al resolver un recurso de reforma. Vean lo que dice el auto:

¿Está claro, verdad? La magistrada emitía la orden por los delitos del escrito de querella.

3.- El 27/11/2017 el magistrado Llarena asumía la causa acumulándola a la abierta poco antes contra personas aforadas. Este es el auto por el que se ordena la acumulación y por el que Llarena asume la competencia. ¿Y qué dice Llarena sobre los hechos que narra la magistrada Lamela y por los que ordena la busca y el ingreso en prisión de los fugados? Esto:

Vamos, que son los mismos hechos.

4.- Como sabe todo el mundo al asumir la causa no desaparecen ni pierden efectos las resoluciones previamente dictadas. Por esta razón, muchos de los investigados (en concreto los que YA estaban en prisión) le han ido pidiendo al magistrado Llarena que, por ejemplo, dicte auto de libertad y lo han recurrido. Ni un solo abogado ha tenido la peregrina idea de que un auto de prisión dictado hubiese quedado sin efecto porque Llarena asumía la competencia de la causa.

5.- Cuando el magistrado Llarena ordenó retirar las euroordenesmantuvo las buscas y las órdenes de ingreso en prisión. Véase que las retiró cuando ya había asumido la causa. Y que retiró la euroorden basada en el auto de la anterior magistrada.

6.- Cuando el magistrado Llarena dicta auto de procesamiento no solo narra hechos y adelanta calificaciones jurídicas (a los solos efectos de la fijación objetiva y subjetiva del proceso) sino que expresamente reitera la busca y captura y el ingreso en prisión. Asi, en el auto de procesamiento se dice:

Como es obvio, se mantienen sobre la base de la relación de hechos (mucho más detallada puesto que ya ha avanzado la instrucción) del propio auto de procesamiento. 

 

Dicho todo esto, vamos con el disparate del fiscal belga:

A) Empieza diciendo esto:

La parte del principio nos parece muy bien: la orden tiene que haber sido emitida por una autoridad judicial (en este caso, por dos, Lamela y Llarena) y ha de estar precedida por una orden de detención nacional (en este caso hay dos, la de Lamela y la de Llarena).

Pero llegamos al último párrafo y ya empieza el fiscal belga a explicarnos el derecho español: ¿por qué un auto de procesamiento que ratifica una orden de busca y prisión previa y que declara que se mantiene sobre la base de los hechos del auto no tiene el valor de orden de detención?

Porque lo dice él, claro. Lo cierto es que el auto de Lamela y el auto de Llarena, ambos, tienen el valor de auto de detención: uno porque establece la medida y el otro porque la mantiene sobre la base de los hechos por los que procesa.

2.- Sigue:

Como pueden observar, cuando le pregunta a Llarena explica exactamente eso. Y no hay ninguna errata.

3.- Sigue:

Esto ya empieza a ser lisérgico. Los procesos penales evolucionan en el tiempo (salvo en Bélgica, imagino). Y el asunto es cristalino: el mantenimiento de la orden de detención se hace sobre la base de los hechos que se relatan en el auto de procesamiento, que se dicta muchos meses después de la admisión a trámite de la querella. Y sí, en España, no se dicta una orden y luego se elimina esa orden para volver a dictar una orden un segundo después. A lo mejor se hace así en Bélgica, ya sabemos que son raros de cojones. En España todos los jueces, cuando vuelven a decidir sobre el mantenimiento o supresión de una medida cautelar, si deciden mantenerla hacen eso, MANTENERLA. Y deciden mantenerla aunque cambien los hechos o se completen o enriquezcan y aunque cambie la argumentación jurídica. Porque el fiscal belga está confundiendo la parte dispositiva de una resolución con su argumentación jurídica.

4.- Sigue:

Aquí aparece la errata, que , como podemos ver, no se produce en la euroorden, sino en las explicaciones. ¿Importa? Nada, salvo que quieras hacer titulares imbéciles. ¿Y que explica Llarena? Pues exactamente lo mismo que les digo. Vean como continúa:

En serio, lo de los apartados b) y c) es acojonante. Llarena explica que mantiene la decisión sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos del auto de procesamiento y el fiscal belga concluye que «las razones de detención del 3 de noviembre ya no son válidas». Incluso pone un interrogante. El tipo no entiende o no quiere entender: ha decidido no comprender que lo que era válido en noviembre (la decisión que toma) pueda seguir siéndolo sobre la base de los hechos y los argumentos del auto de procesamiento, que MANTIENE LA DECISIÓN.

En cuanto a lo del apartado d), lo que responde el fiscal belga ya es de traca.

No he podido acceder a las resoluciones dictadas por el magistrado Llarena el mismo día 23/03/2018, así que me atendré a lo que dice el fiscal: se dictan resoluciones para acordar la euroorden y «esencialmente» se repite el auto de procesamiento. Claro, porque en el auto de procesamiento se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares. ¿Qué esperaba? ¿Qué dictase un auto de procesamiento y después acordase mantener la medida de busca y captura y prisión basándose en el juramento de Santa Gadea?

Lo más indignante no es que el fiscal no entienda o no quiera entender. Lo indignante es ese tono de burla, como si Llarena no supiera qué hace. Como si fuera algo muy raro acordar una medida en una resolución, mantenerla en otra y acordar una euroorden en otra, sobre la base de la orden interna de detención previa.

5.- Sigue:

Es decir, que los autos que han llevado a prisión a un montón de personas y los que evitan que otras personas vuelvan a España porque inmediatamente serían llevados a prisión no son, para el fiscal belga, órdenes de detención válidas conforme a la ley española dictadas por jueces españoles como para fundamentar una euroorden.

Es literalmente esperpéntico.

Porque, y ya termino, vayamos a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que cita el amigo fiscal. La sentencia del caso Niculaie Aurel Bob-Dogi. Y veamos en qué se parece a lo que el tipo afirma en su escrito.

Resulta que, como consecuencia de un accidente de circulación, un tribunal húngaro emitió una orden de detención europea contra un ciudadano rumano. Cuando se examinó el asunto, se planteó la cuestión de si cabía la ejecución de la euroorden cuando la única resolución que ordenaba la detención era precisamente la resolución por la que se pedía la euroorden. Vean:

«Dicho tribunal estima que existen diferencias fundamentales entre una orden de detención europea y una orden de detención nacional. En particular, la orden de detención europea se dicta a efectos de detener y entregar a una persona, inculpada o condenada, que se encuentra en el territorio del Estado miembro de ejecución, mientras que la orden de detención nacional se dicta a efectos de detener a una persona que se encuentra en el territorio del Estado miembro emisor

El tribunal expresamente deja constancia de que no existía esa orden de detención nacional.

Y expresamente resuelve:

«Estos diferentes elementos relativos a la literalidad de la norma confirman que el concepto de «orden de detención» que figura en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco únicamente designa la orden de detención nacional y que ésta debe ser entendida como la resolución judicial en la que se sustenta la orden de detención europea

Más:

«Por tanto, el hecho de que la redacción definitiva de la citada disposición no incluya un elemento de carácter facultativo refuerza la interpretación de aquélla, según la cual la orden de detención europea debe basarse, en todo caso, en alguna de las resoluciones judiciales nacionales contempladas en dicha disposición, en su caso en la decisión de emisión de una orden de detención nacional

Más:

«En efecto, dichos principios se basan en la premisa de que la orden de detención europea de que se trate haya sido dictada conforme a los requisitos mínimos de los que depende su validez, entre los que se encuentra el previsto en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco

Y

«Pues bien, ante una orden de detención europea dictada en un procedimiento «simplificado», como el controvertido en el asunto principal, que se basa en la existencia de una orden de detención en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco, sin que la orden de detención europea mencione la existencia de una orden de detención nacional distinta de la orden de detención europea, la autoridad judicial de ejecución no podrá comprobar si la orden de detención europea de que se trate cumple el requisito establecido en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco.»

Porque claro:

«… el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco reviste una especial importancia puesto que implica que, cuando se ha dictado una orden de detención europea para la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales, dicha persona ya ha podido disfrutar, en una primera fase del procedimiento, de las garantías procesales y los derechos fundamentales cuya tutela debe garantizar la autoridad judicial del Estado miembro emisor según la normativa nacional aplicable, en particular la relativa a la adopción de una orden de detención nacional.

Mantener que un sumario como este que tanto nos ocupa, en la Audiencia Nacional y posteriormente en el Tribunal Supremo, equivale a un proceso simplificado húngaro, en el que no se había dictado más resolución judicial que la euroorden, es un chiste. Un chiste  que no tiene gracia, por supuesto.

El fiscal belga se ha agarrado a una interpretación estrambótica y disparatada de las resoluciones de los tribunales españoles y encima lo ha hecho aplicando una jurisprudencia del TJUE que no casa con el asunto que nos ocupa ni en la más enloquecida de las versiones.

El fiscal belga, además, se pone a decirles a los magistrados españoles cómo han de dictar órdenes de detención conforme a la ley española y cuándo no se dan estas. Porque, recordémoslo, en el caso Bob-Dogi, nadie discutía que no había más orden de detención que la euroorden. Aquí, Llarena le explica expresamente al fiscal belga que existen esas órdenes de detención conforme a la legislación española y cuáles son.

Ya termino. Con una pregunta: ¿quién le ha dicho esto al fiscal belga?

El auto de procesamiento no pone fin a la instrucción. No digo más.

 

Todas ellas me parecen cenizas

 

Richard P. Feynman a Arline Feynman (17 de octubre de 1946).

Jueves, 17 de octubre, 1946

Arline:

Te adoro, cariño.

Sé cuánto te gusta oír esto, pero no sólo lo escribo porque a ti te guste; lo escribo porque me reconforta escribírtelo.

Ha pasado un tiempo terriblemente largo –casi dos años- desde la última vez que te escribí, pero sé que me excusarás porque sé que entiendes cómo soy, tozudo y realista; y creía que no tenía sentido escribir.

Pero ahora sé, mi querida esposa, que está bien lo que he retrasado hacer y lo que tanto he hecho en el pasado. Quiero decirte que te quiero. Quiero amarte, siempre te amaré.
Me resulta difícil entender lo que significa amarte después de que hayas muerto, pero aún quiero consolarte y cuidar de ti, y quiero que tú me ames y cuides de mí. Quiero tener problemas que discutir contigo, quiero hacer pequeños proyectos contigo. Hasta ahora nunca pensé que pudiéramos hacer eso juntos. Que deberíamos hacerlo. Juntos empezamos a aprender a hacer telas juntos, o a aprender chino o conseguir un proyector de cine. Ahora no puedo hacerlo. No. Estoy solo sin ti y tú eras la ‘mujer-idea’ y la instigadora de todas nuestras aventuras salvajes.

Cuando enfermaste te preocupaste porque no podías darme algo que tú querías hacer y pensabas que yo necesitaba. No tenías que haberte preocupado. Igual que te dije entonces, no era necesario porque te quería mucho y de muchas maneras. Y ahora es incluso más cierto: no puedes darme nada ahora pero yo te quiero y te interpones en mi camino para amar a cualquier otra pero quiero permanecer así. Tú, muerta, eres mucho mejor que cualquier otra viva.

Sé que me dirás que estoy loco y que quieres que sea plenamente feliz y no quieres interferir en mi camino. Apostaría a que estás sorprendida de que ni siquiera tenga una novia (excepto tú, tesoro) después de dos años. Pero no puedes evitarlo, cariño, ni yo puedo: no lo entiendo, pues he conocido a muchas chicas y muy guapas y no quiero quedarme solo, pero tras dos o tres encuentros todas ellas parecen cenizas. Sólo tú me quedas. Tú eres real.

Mi querida esposa, te adoro.

Amo a mi mujer. Mi mujer está muerta.

Rich.

P.D. Perdona que no eche esto al correo, pero no sé tu nueva dirección.

 

*****

Arline Feynman (nacida Greenbaum) murió el 16 de junio de 1945. Esta carta, descubierta tras la muerte de Richard Feynman, estaba gastada, «más que las otras» —en palabras de Michelle, la hija que Feynman adoptó en 1968—, como si hubiera sido releída muchas veces.

¿Con quién me habría gustado tomar una cerveza? Con él. Y charlar sobre cualquier cosa.

 

Sobre beneficios y privilegios

 

La política de dispersión de los presos etarras se inició (después de haberse optado durante años por la contraria) para conseguir una serie de objetivos: ninguno de los objetivos manifestados tenía que ver con la imposición de un castigo adicional —al previsto en la ley— a los condenados (o preventivos) o a sus familias (en el caso de las familias, esto habría sido no solo ilegal, sino inconstitucional). Los objetivos se relacionaban con la existencia de una banda terrorista en activo que quería controlar a sus miembros y evitar precisamente que alguno de ellos diera pasos para reinsertarse.

Estos objetivos oficiales son los que se alegaron constantemente por las autoridades españolas. De hecho, a lo largo del tiempo hubo declaraciones que daban a entender que esa política se mantendría mientras fuera precisa por la existencia de la banda. Conforme a esas declaraciones, no se trataba tanto de dar un supuesto premio o beneficio por la desaparición de ETA, como de constatar que si la razón para mantener esa medida era una, desaparecida la razón, la medida general quedaría sin sentido. Y si quedaba sin sentido, la cuestión del tratamiento penitenciario de los etarras se convertiría en un asunto individualizable al que se podía aplicar las mismas respuestas que al del resto de los presos.

Vivimos, por desgracia, una época populista. Al populismo instalado en la izquierda española desde que comenzó la crisis, se ha unido el centro-derecha español, en su hábitat natural. Lo hemos visto con la cuestión de la prisión permanente revisable. Y lo vemos de nuevo con este asunto. Ciudadanos aprovecha el voto del PNV a los presupuestos y su precio para echar en cara al PP un supuesto acuerdo sobre esta cuestión, y el PP tiene que negar que exista y recular, para evitar que sus votantes  tradicionales los consideren unos traidores.

¿Y cuál es el argumento? No el tradicional, sino uno nuevo. Tradicionalmente se sostenía que el proceso de reinserción justificaba el acercamiento de aquellos presos que se desmarcasen de ETA. Era el primer paso: para “salir” de ETA se trasladaba al que optaba por esa vía a centros concretos, fuera del contacto con los etarras que querían mantenerse en la organización terrorista. La pregunta es obvia: ¿qué sentido tiene exigir la salida de ETA como primer paso para un proceso de reinserción cuando ETA desaparece?

Naturalmente, esto no implica que otros posibles beneficios penitenciarios sí resulten de un comportamiento concreto. Otros. El acercamiento no es un beneficio penitenciario. La ley no prevé que se te instale lejos de tu lugar de origen y si haces a) o b) se te conceda el beneficio del acercamiento. El acercamiento es una simple consecuencia de la desaparición de esas otras razones que existían para mantener la dispersión (fundamentalmente la propia existencia de ETA). Al contrario, hay muy buenas razones legales y constitucionales para considerar que los presos tienen derecho a normalmente estar ingresados cerca de los lugares de los que provienen y en los que residen sus familiares.

Este es el argumento nuevo:

Sin embargo, es un argumento en el vacío discursivo. Nadie puede ser obligado ni a declarar contra sí mismo ni a incriminar a otros. Ni siquiera se puede presumir que un ciudadano concreto, por muy miembro condenado que sea de una banda terrorista, tenga que saber algo de otros crímenes concretos o de criminales huidos. El castigo por los crímenes es el que aparece en el Código Penal. Y es individual, no colectivo. Como decía antes, sí se puede premiar o recompensar al que demuestra una intención de rehabilitarse y apartarse de los fundamentos de su vida criminal pasada (por ejemplo, ayudando a esclarecer otros crímenes o a capturar a sus autores), pero ese beneficio tendrá que ser alguno de los previstos como tal en la ley para la preparación y el acceso a una vida no carcelaria: progresión de grado, permisos, libertad condicional, adelantamiento de la libertad condicional, indulto, parcial o total.

ETA se ha descompuesto y, por tanto, ya no actúa. El mal espectáculo de los etarras apareciendo en vídeos para decir sandeces ignominiosas, esa última guinda en la montaña de basura, no nos debería llevar a nada más que a una simple descripción forense. Ahora bien, hecha la descripción, deberíamos ser consecuentes con ella. Tan solo si se constatase la existencia de algo parecido a una ETA en liquidación, una gusanera que presionase a los presos para evitar que estos diesen ciertos pasos, podría justificarse de nuevo la dispersión. Mientras ETA existía no hacía falta probarlo, porque la presunción era fortísima.

Por supuesto, el Estado debe continuar intentando esclarecer los crímenes sin resolver y debe seguir intentando llevar ante los tribunales a sus autores, por difícil que sea esta tarea.

Y, por supuesto, hablo del Código Penal, de la prisión, de las leyes penitenciarias, de la Constitución. De lo que es aplicable a la hora de decidir que alguien vaya a prisión y sus condiciones en ella. Aclaro esto, porque como presumo que habrá quien quiera salir de ahí ya anticipo mi respuesta: está justo en este párrafo.

Dos cosas más. Vean esto:

Como es obvio, todo el discurso que aparece en el vídeo que consta en la noticia (y en el tuit anterior de Ciudadanos) parece sustentarse en la idea de que se están planteando privilegios para los etarras y, concretamente, que uno de ellos es su acercamiento a prisiones del País Vasco. Sin embargo, en su alocución, Rivera termina afirmando que los etarras no deben tener beneficios diferentes a los de «cualquier otro preso». Como ya he dicho, el acercamiento no es un beneficio, la regla general para favorecer la reinserción es que el interno lo esté en una prisión cercana a su domicilio (algo que facilita el contacto con su familia), y ha existido y se mantiene una política expresa de dispersión de presos etarras desde hace décadas. Pregunto: si Rivera afirma que un preso etarra no ha de tener otro beneficio diferente de aquel que le corresponde a un preso no etarra ¿está diciendo de forma manifiestamente mejorable que los presos etarras deben ser tratados exactamente igual que el resto de presos? Por aclararme. ¿O me ciño a las noticias y tuits que constan en esta entrada?

La segunda cuestión: he leído este manifiesto. Estoy de acuerdo con él, pero hay algo que me parece erróneo. Aunque se dieran todas las circunstancias que se mencionan en el mismo, esto no supondría un final digno de ETA. ETA no es una persona. Es imposible que tenga un final digno. Como mucho, algunos de los que participaron en ese plan criminal de décadas pueden aspirar a reparar una pequeña parte del mal causado. Ellos podrían aspirar a la dignidad —no sé si conseguirla—. ETA no. ETA es y será siempre un pozo negro.

 

Que continúe la demolición

 

Accedo, a través de este tuit de Albert Rivera, …

… a esta noticia de El Mundo.

¿Era imprescindible para contar el contenido de la denuncia mostrar las caras de los profesores investigados, y darnos sus nombres y apellidos?

No, ya sabemos que no. Basta con titular “Los 9 maestros catalanes de la infamia” y luego, en medio del texto, escribir: “Y en el interior de un aula por la presunta culpa de unos maestros …“, cuando lo que presume la ley no es la culpa, sino la inocencia.

Y en cuanto al tuit de Rivera, qué infamia, joder. Un líder político, aspirante a presidente del Gobierno, señalando a ciudadanos concretos con nombre y apellidos, para atizarle una hostia a sus enemigos políticos, sin esperar siquiera a que un juez decida si lo que se cuenta en la denuncia es cierto o cuánto de cierto hay en ella.

Toda mi vida he votado al que creía menos malo. Siempre encontré una excusa, una justificación. No he faltado ni una vez a unas elecciones, del tipo que sean.

Será que me hago mayor, pero no sé si esta vez podré superar mi asco. Me lo están poniendo muy difícil. No hay nadie. Solo enanos.

 

Intimidación y prevalimiento: diferencias según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

No voy a comentar una sentencia que no conozco. Solo pretendo aclarar algunos conceptos en abstracto.

Hay agresión sexual cuando se atenta contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Luego hay modalidades. Por ejemplo, es más grave si se produce acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o si se introducen objetos por vía vaginal o anal. O es más grave si es en grupo, o de forma especialmente degradante, si la víctima es vulnerable, etc. No pretendo hacer un catálogo de subtipos. Lo importante es que esa violencia o intimidación no es una violencia o intimidación entendida en sentido coloquial, sino entendida en sentido técnico-jurídico. Obviamente, cuando hay agresión sexual no hay consentimiento de la víctima.

Hay abuso sexual cuando se atenta contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin que dicha persona consienta o haciéndolo con un consentimiento viciado, pero sin que exista violencia o intimidación. Hay casos paradigmáticos, fáciles de entender: alguien privado de sentido, drogado o que padece de determinados trastornos mentales. Otros casos son más complicados: en particular cuando el consentimiento está viciado, es decir, obtenido utilizando una situación de superioridad manifiesta.

Es más complicado porque, en ocasiones, puede resultar difícil distinguir la intimidación con esa situación de superioridad manifiesta. Como puede serlo distinguir entre situaciones en las que se produce esa coerción que vicia el consentimiento de aquellos supuestos en los que el consentimiento existe o en los que, aunque no exista, el autor pudo haber pensado que existía. En todos estos casos hay que analizar el caso concreto. Pero, para que pueda entenderse les doy algunas herramientas:

 

1.- AGRESIÓN SEXUAL POR CONCURRENCIA DE INTIMIDACIÓN:

a) Consiste en la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente sobre la conducta sexual que se le requiere, hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) Ha de relacionarse «directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa». Es intimidación para la realización del acto sexual no querido.

c) La intimidación ha de ser «seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado».

d) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste».

e) Lo esencial, en cuanto a lo anterior es la «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta».

f) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

Podemos resumir diciendo que la intimidación (un mal concreto, serio, grave) ha de referirse al concreto acto sexual que se quiere imponer, ha de ser idónea para eliminar la libertad sexual (considerando las circunstancias objetivas y subjetivas), no ha de ser irresistible y la víctima ha de exteriorizar su negativa. Ha de comunicar su negativa al acto de cualquier forma admisible, inequívoca y percibida por el autor.

 

2.- ABUSO POR PREVALIMIENTO:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo». Ha de ser «manifiesta».

b) Es preciso que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. El autor ha de saber que existe esa limitación de la libertad sexual, que la víctima está consintiendo porque esa situación existe, y aceptar el acto sexual, a sabiendas de que el mismo no es libre por las circunstancias de las que se aprovecha. No es preciso, por tanto, que exista comunicación de una negativa.

c) El consentimiento de la víctima, por tanto, no es libre, sino viciado, como consecuencia de la coacción o presión.

d) No ha de reunir los requisitos para considerarse intimidación, ya que, en otro caso, el delito sería de agresión sexual. La intimidación es un «grado superior de constreñimiento de la voluntad».

e) A veces se considera que existe prevalimiento, incluso pese a existir actos de violencia o intimidación si los actos violentos  o intimidantes, «anteriores o muy cercanos en el tiempo» no se dirigen directamente a superar la falta de consentimiento o no reúnen los requisitos —considerando el caso— que permitan considerar que fueron suficientes para eliminar la voluntad contraria de la víctima. Como he dicho al principio, en la agresión sexual, la intimidación o violencia presenta características propias.

f) En la intimidación, la coacción sirve para obtener el consentimiento, puesto que se fundamenta en un mal localizado, concreto, de realización posible, de tal naturaleza que elimine el consentimiento (incluso aunque aparentemente se preste). En el prevalimiento, no hace falta el anuncio de un mal de esas características: basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima. En la intimidación la víctima no puede decidir, la voluntad se anula; en el prevalimiento, una especie de «intimidación de grado inferior», la libertad disminuye considerablemente, no llega a desaparecer, pero existe.

Ambos son delitos. Muy graves. Castigados en consecuencia con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso. Los legisladores lo quisieron así, al considerar que los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requerían.

 

El Derecho y sus tortuosos caminos (2ª parte)

 

Esta entrada es continuación de lo que escribí aquí.

Se han publicado muchos artículos exponiendo lo que debió dictaminar el tribunal de Schleswig-Holstein o apoyando su decisión (de hoy, por ejemplo, o de hace poco). En la mayoría se exponen cuestiones que ya traté en el artículo que enlazo al comienzo de esta entrada, por lo que no voy a repetirme; sobre todo en lo relativo a la cuestión de la doble incriminación en abstracto o en concreto: el tribunal alemán está —dice— aplicando el criterio de la doble incriminación en abstracto. Muchos articulistas se empeñan en rebatir algo que no aparece en la resolución: el tribunal expresamente excluye que la conducta de Puigdemont en lo relativo a lo que el magistrado Llarena califica como rebelión, sea delito en Alemania; delito de cualquier tipo. Luego desarrollaré esto. El asunto central, a mi juicio, no es que el tribunal no haga lo que debe, sino que dice hacerlo.

También he leído construcciones que me parecen artificiosas, sobre todo referidas a las diferencias entre los hechos analizados en la ya famosa sentencia sobre el aeropuerto de Fráncfort y el golpe de Estado secesionista. Me parecen artificiosas porque el tribunal regional ha extraído de la sentencia del Tribunal Supremo los requisitos aplicables a la alta traición (según establece el propio Tribunal Supremo) y es inevitable observar la aplicación por muchos de una lógica de andar por casa a cuestiones que son de contenido estrictamente técnico jurídico.

Así que, por no ser pesado, voy a centrarme en algo que surgió a raíz del comentario de un tuitero y que, tras meditarlo y estudiarlo, sí me parece relevante.

Para explicarlo, es importante centrar algunas cuestiones:

1.- El tribunal de Schleswig-Holstein dice:

Yo escribí esto en mi entrada anterior:

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

Lo recupero porque quiero advertir de las limitaciones de este análisis: a diferencia de miles de tuiteros españoles, no conozco el derecho penal alemán; también a diferencia de algunos juristas españoles (en este segundo caso no ironizo; si ellos creen poder analizar los hechos y aplicar la norma penal alemana, presumo que será porque la conocen).

La cuestión es que el tribunal afirma que esos hechos (esos, no otros; no la malversación, no la desobediencia, por ejemplo) no serían delictivos en Alemania. Prosigamos.

2.- Pese a esa afirmación, sabemos que los sucesos del aeropuerto de Fráncfort finalizaron con condenas: se anuló la condena por la aplicación del artículo 105, pero se consideró que la conducta sí era constitutiva de delitos de los artículos 125 y 240 del Código Penal alemán.

Encontramos aquí, por tanto, una, al menos aparente, discrepancia entre lo que dice el tribunal de Schleswig-Holstein y la información que tenemos sobre el caso: los hechos atribuidos a Puigdemont no serían delito de alta traición, ni tampoco del 105 del CP alemán, pero sí serían delictivos. Y, como resulta de la anterior entrada, esto sí es importante, ya que el control de la doble tipificación se efectúa en abstracto.

3.- Mi primera impresión, al leer la sentencia, fue que el tribunal alemán se refería —al decir que los hechos no serían delictivos en Alemania— a delitos castigados con pena de tres años o más. Es decir, que el tribunal consideraba que los delitos que pudiera haber cometido Puigdemont, al no estar castigados con penas superiores suficientes, no deberían dar lugar a la euroorden.

Esa idea inicial se basaba en el articulo 2.2 de la decisión marco, que dice:

«2. Darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, (…)»

Y en que el art. 2.4 sería una continuación de este artículo, solo que exigiendo el control de la doble incriminación.

Sin embargo, mi idea inicial era errónea, ya que:

3.a) Los artículos 125 y 240 del CP alemán —los aplicados en el asunto del aeropuerto de marras— castigan con penas de hasta tres años de prisión. Para explicarme: coinciden el máximo de la ley alemana, tres años, con el mínimo de la decisión marco, tres años. Por tanto, nos situaríamos, en abstracto —que es lo que importa—, en el mínimo que establece la decisión marco para que proceda la euroorden conforme al 2.2.

3.b) Ni siquiera hemos de afinar tanto, ya que el art. 2.2. de la Decisión Marco no es el aplicable al caso de la rebelión. El aplicable es el artículo 2.1 de la Decisión, que afirma:

«1. Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses»

Es decir, que basta con que el delito esté al menos castigado con un año de prisión cuando se trata de delitos que no están en la lista.

Esta interpretación que hago ahora —corrigiendo la anterior— no solo es la lógica (ya que, de otra forma, el 2.1 sería inaplicable en ese inciso) sino que es la que han efectuado los legisladores nacionales.

Así, en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, española, hoy derogada, se decía:

«Artículo 9. Hechos que dan lugar a la entrega.

1. Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos (…)

2. En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses (…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

En idéntico sentido el artículo 47 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, vigente, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Pero es que no solo es así según la ley española. También lo es según la ley alemana. Vean su artículo 81.

La consecuencia de lo anterior es que, si los delitos regulados en los artículos 125 y 240 del CP alemán están castigados con penas de hasta tres años de prisión, y, en casos de doble incriminación, basta con que los hechos estén castigados con una pena de hasta doce meses, resulta más difícil de explicar por qué se deniega, en principio, la ejecución de la orden por los hechos que en España han sido, inicialmente, calificados como de rebelión.

3.c) Y, además, ni siquiera hemos de seguir afinando tanto, ya que la Decisión marco,  en su artículo 2.1 establece que los hechos han de estar castigados con al menos doce meses de prisión en el Estado emisor. Es decir, no es preciso que esa condena posible lo sea en Alemania. Basta con que lo sea en España. Y en España los hechos, al menos en esta fase del proceso, están castigados con decenas de años de prisión.

Y ahora ya hemos llegado al momento en que puedo mencionar el tuit al que me refería al comienzo de la entrada. Es este. Efectivamente, la cuestión se planteó y se resolvió por el TJUE.

Esta decisión es tremendamente interesante, porque se refiere expresamente a la cuestión de si se puede negar la euroorden cuando los hechos no están castigados a esa pena mínima en el Estado de ejecución (en nuestro caso, Alemania). Se resuelve por auto motivado (puesto que el tribunal considera que es análogo a un caso resuelto previamente). A los efectos de lo que importa es esencial considerar estos razonamientos:

«Por lo demás, ni los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584 ni ninguna otra disposición de ésta prevén la posibilidad de rehusar la ejecución de una orden de detención europea relativa a un hecho que, aun constituyendo un delito en el Estado miembro de ejecución, no sea punible en éste con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses.» (…)

«A diferencia del régimen de extradición que la Decisión Marco 2002/584 suprimió y reemplazó por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, esa Decisión Marco ya no tiene en cuenta la magnitud de las penas aplicables en los Estados miembros de ejecución. Ello corresponde al objetivo primordial que persigue esa Decisión Marco, enunciado en su considerando 5, de asegurar la libre circulación de decisiones judiciales en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.»

Y la decisión:

«Los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, según su modificación por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la entrega con fundamento en una orden de detención europea se someta en el Estado miembro de ejecución no sólo a la condición de que el hecho por el que se ha emitido esa orden de detención constituya un delito, según el Derecho de ese Estado miembro, sino también a la condición de que sea punible según ese mismo Derecho con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses

 

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

a) Para que proceda la entrega a España de Puigdemont por los hechos calificados por Llarena como rebelión basta con que los hechos en cuestión sean delito en Alemania cualquiera que sea la pena que pudiera corresponder a ese delito allí. Tanto la Decisión marco, como las leyes española y alemana, como la jurisprudencia del TJUE dejan claro que el requisito del mínimo de doce meses de prisión (el aplicable al tratarse de un supuesto de los no incluidos en la lista) se refiere exclusivamente a la ley del país emisor, en este caso, España. En España esos hechos han sido calificados por el tribunal competente (el Tribunal Supremo de España) como delitos con penas en abstracto de hasta veinticinco años de prisión. El requisito se cumple, como puede verse, con creces.

b) En el caso de la malversación, al tratarse de un delito de la lista (no sujeto a la doble incriminación), es preciso que se castigue en abstracto en España con penas de al menos tres años. Da igual qué condena correspondería en Alemania. Algo que también se cumple.

c) Considerando lo anterior, la cuestión es la siguiente: ¿esos hechos, aunque no sean delito de alta traición (81 CP alemán) o de coerción a órganos constitucionales (105 CP alemán) no son en absoluto delictivos? ¿No son tampoco constitutivos de otros delitos como los del art. 113, art. 125 o artículo 242 del CP alemán? A los dos últimos fue condenado el acusado en el ejemplo que utiliza el tribunal de Schleswig-Holstein. Y da igual que al final se le condenase a pocos mese de prisión, porque eso no importa. Lo que importa es que sea delito. Los tribunales alemanes solo deben constatar que esos mismos hechos serían delictivos (en cualquier modalidad) en Alemania. No tienen potestad alguna para controlar cómo los califica el Código Penal español y a qué pena se castiga según nuestras normas.

Visto lo anterior, y visto que la decisión no es definitiva, considero que el trabajo de los fiscales alemanes y el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en su caso, se han de centrar en la obtención por parte del tribunal de Schleswig-Holstein de una respuesta motivada a esa pregunta: ¿esos hechos que se narran por el magistrado Llarena no constituyen ningún tipo delictivo en Alemania? Da igual lo leve que este sea.

Si son delictivos, la euroorden ha de ejecutarse.

Me encantaría que a esta pregunta, la única que ya me parece relevante, me diese respuesta un jurista alemán. Porque a los españoles nos asombraría que los hechos atribuidos a Puigdemont no fuesen delito de ningún tipo.

Yo, por desgracia, no puedo ir más lejos.

 

El Derecho y sus tortuosos caminos (1ª parte)

 

Hasta ahora no había escrito nada sobre la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein relativa a la situación cautelar de Puigdemont porque, sorpréndanse, todo el mundo estaba opinando sobre una nota de prensa y me parecía bastante más razonable opinar sobre la resolución en sí.

Por fin he podido acceder a ella y (con la precaución de que voy a opinar sobre la traducción que efectúa La Vanguardia) como ya puedo decir algo con algo de sentido, voy a ello.

Para comenzar, creo que es útil que lean esta entrada de Adán Nieto, publicada en el blog de Jesús Alfaro. No solo porque esté muy documentada, sea muy razonable, enlace la jurisprudencia del TJUE aplicable y plantee la cuestión en los términos en que debe ser resuelta, sino porque sirve para que cuenten ustedes con los instrumentos que les permitan seguir adelante.

Si ya la han leído, pueden seguir:

1.- Para comenzar, la resolución del tribunal alemán no parece poner fin definitivamente a la orden europea en lo relativo a la rebelión. Si no lo entiendo mal, simplemente ha analizado su viabilidad respecto de los delitos de rebelión y malversación (corrupción, en el catálogo) a los efectos concretos de mantener o no la situación de prisión del afectado. Como es lógico, no parece probable que el tribunal cambie de parecer en el análisis que efectúa, pero al no haberse resuelto aún la orden europea, imagino que esto es en teoría posible. Incluso es posible que, si el fiscal alemán lo solicita, se plantee por el tribunal alemán la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del art. 2.4 de la decisión marco, ante el TJUE, en los términos que se exponen en el artículo antes enlazado. Es la única forma de entender ese «de entrada»:Explico esto porque quizás ilumine la celeridad que tanto ha indignado a quienes afirman que el tribunal alemán (¡un tribunal regional, además!) ha resuelto en 48 horas lo que el Tribunal Supremo lleva estudiando meses.

Puesto que se trata de resolver sobre la situación personal del afectado, es lógico que el tribunal, si cree que su decisión final será no admitir la orden europea por rebelión, se dé prisa. Lo que se está discutiendo es que alguien permanezca en prisión o no.

2.- En segundo lugar, se puede comprobar por qué el tribunal considera que no se cumple el requisito de la doble incriminación.

En cuanto a esto, hemos visto —en la entrada antes enlazada— que nos situamos en un espacio difuso en el que se plantea que, de la doble incriminación en concreto (situada en un extremo) a la doble incriminación en lo que se denomina «superabstracto»  (en el otro), podemos tender una línea recta en la que tenemos que situar el lugar en ue nos obliga a posicionarnos la Decisión marco en cada caso. En el extremo, en lo superabstracto, se encontrarían los delitos de la lista; en el otro, en la doble incriminación concreta, el juicio tradicional en materia de extradición, que obligaba a un análisis del caso concreto hasta el punto de examinar las pruebas y prever una sentencia completa conforme al sistema jurídico de quien debía conceder o no la extradición.

Lo verdaderamente interesante de la resolución del tribunal alemán es que su argumentación de fondo (con independencia de la cuestión del análisis de los hechos, a la que luego me referiré) se aproxima al marco teórico que fija el autor del artículo citado. Es decir, que el tribunal alemán analiza la doble incriminación como problema en abstracto más que en concreto y, por tanto, ha estudiado si los hechos serían delictivos en Alemania, no solo como alta traición, sino en cualquier forma. Es decir, prescindiendo del nomen iuris. Lo hace sin discutir los hechos que se le presentan y sin plantearse que la conducta pueda estar justificada, que las pruebas sean débiles o que concurra alguna eximente o causa de justificación o circunstancia que permita limitar la condena —o la pena— o excluirla.

Efectivamente:

Como vemos, el tribunal utiliza un concepto de doble incriminación en el que no basta con que exista una equivalencia sustancial entre los tipos delictivos («comparables en lo fundamental»), sino que es preciso que esa conducta que se narra hubiera, de haberse cometido en Alemania, de ser delito que permita la ejecución de una orden europea, cualquiera que sea ese delito. Esta interpretación se ajusta a lo que dice el TJUE en el asunto Grundza:

Para poder apreciar si se cumple el requisito de la doble tipificación en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, que debe tramitar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia condenatoria, habrá de comprobar, por tanto, si tales hechos, a saber, la conducción de un vehículo de motor infringiendo la prohibición al respecto contenida en una resolución formal, habrían estado sujetos a una sanción penal si se hubieran producido en el territorio del Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional, con arreglo a su legislación nacional. Si tal fuera el caso, habría de considerar que se cumple el requisito de la doble tipificación.

Dice el tribunal alemán:

Como vemos, el tribunal alemán dice que esa conducta no es punible en Alemania. Aunque después afirme que no es alta traición, se parte de una aseveración previa, que tampoco es otro delito.

De hecho, el tribunal alemán, al analizar qué es «violencia o amenaza de violencia» lo hace refiriéndose a la jurisprudencia de su Tribunal Supremo sobre otro delito, el que regula el artículo 105:

Ese delito se “da un aire” a nuestra sedición, como vemos, aunque con la diferencia de que el tipo del delito alemán (a diferencia de la sedición española) exige violencia.

Pues bien, el tribunal alemán concluye que, partiendo de los hechos descritos en el auto, la conducta atribuida a Puigdemont no es delito porque el Tribunal Supremo ha considerado que la violencia a que se refieren esas normas es una violencia específica, agravada, que presenta la característica de que:

Es decir, la violencia para convertirse en coacción ha de adquirir un nivel tal que el órgano constitucional se doblegue.

Tras leer la resolución se aprecia mucho mejor la lógica del Tribunal Supremo alemán, en la medida en que su razonamiento se sitúa fundamentalmente en el ámbito de la coacción, más que en de la violencia, y veremos por qué:

a) Para que una coacción a un particular sea coacción es preciso que reúna unas condiciones fácticas (que se imbrican en el propio tipo normativo) que supongan que el particular se ve obligado a actuar; de forma que si el supuestamente coaccionado, simplemente actuando con serenidad, sin exigírsele un comportamiento heroico o fuera de lo normal, puede negarse a hacer aquello a que se le pretende obligar o puede hacer aquello que se le pretende impedir, no habría delito. Esta respuesta se parece mucho a la que sostiene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre las coacciones.

b) Frente a lo anterior, en el caso de órganos constitucionales (por ejemplo, el gobierno de un Land) la coacción, para ser penalmente relevante, ha de alcanzar una intensidad superior: basta con que el órgano constitucional pueda seguir actuando contra los que le intentan coaccionar para que el delito no se produzca. O, visto desde el otro lado, solo si el órgano constitucional se ve presionado hasta el punto de ceder al “chantaje” para evitar «daños graves a la colectividad» o a «ciudadanos particulares» se completan los delitos del 105 o del 81 del Código penal alemán, ya que el propio Tribunal Supremo considera ambos tipos delictivos relacionados y configura en idénticos términos la violencia o la amenaza de la violencia.

c) El tribunal alemán plantea esta cuestión en términos abstractos, normativos. Considera que el Tribunal Supremo alemán ha definido el tipo delictivo de forma que la violencia o amenaza de violencia ha de tener esa realidad o potencialidad (en el segundo caso). Y es forzado admitir que, de la narración de los hechos que se contiene en el auto de procesamiento del magistrado Llarena, se puede llegar a esa conclusión sin necesidad de forzar la interpretación ni hacerla más estricta. No existió violencia o amenaza de violencia en términos tales que pudiese considerarse que el Gobierno al menos estuviese cerca de capitular ante las exigencias de los secesionistas. De hecho, no lo hizo.

d) El tribunal “regional” está aplicando una sentencia de su Tribunal Supremo que, ciertamente, presenta similitudes con el caso estudiado: miles de personas que de forma violenta intentan obtener concesiones de las autoridades de un Land en un episodio muy característico de sedición (en España).

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

3.- En tercer lugar, analizando la resolución se encuentra una respuesta —como era de esperar— a esa pregunta que tanta gente se hacía: si el “golpe” ha de triunfar para que sea delito ¿quién lo va a perseguir?

Desde el primer momento sospeché de esa interpretación simplista. Si alguien afirma que los tribunales de un país están haciendo una interpretación tan estúpida, lo normal es sospechar que quien lo afirma o miente o no se entera.

Y, efectivamente, nos parezca mejor o peor lo que dice el Tribunal Supremo alemán, esa pregunta no se ajusta a su jurisprudencia.

Para ello, nada mejor que citar al Tribunal Supremo alemán, según se recoge en la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein:

No, no es necesario que el golpe triunfe y los alemanes son idiotas. Si la violencia se dirige contra un órgano constitucional directamente esa exigencia de una violencia cualificada tampoco es exigible. Solo se exige que la violencia o amenaza de la violencia sean capaces de torcer la voluntad del órgano constitucional cuando se dirige contra terceros o contra bienes. Es decir, solo se exige que la violencia sea cualificada cuando es el fundamento de una coacción, como ya he explicado.

Por tanto, una rebelión (o alta traición) que consista en la amenaza de violencia directamente contra el órgano constitucional lo es por la simple existencia de la amenaza de violencia. Cuando es contra otros (o contra bienes) ha de tener tal intensidad que el órgano constitucional haya cedido . Y ello aunque se parta de una atribución del origen de esa violencia de forma indirecta a una persona concreta (en este caso, Puigdemont).

Lo anterior, por otro lado, no excluye, como es obvio, que esos actos de violencia sean delictivos y que de ellos deban responder sus autores directos.

Más aún, el Tribunal Supremo alemán no considera la intensidad de la violencia a estos efectos. No es la magnitud lo que importa, sino la capacidad demostrada del órgano constitucional de ceder al chantaje. En cierto sentido, la alta traición se convierte en delito de resultado (cuando no hay violencia directa contra el órgano constitucional) a diferencia de lo que ocurre con la rebelión en España, que es delito de actividad o de resultado truncado.

4.- En cuarto lugar, y partiendo de la narración de hechos (que, como estamos viendo no se discute), se deja constancia de que la responsabilidad por los actos de violencia es atribuible a Puigdemont (pues inicia, promueve y mantiene el referéndum pese a los riesgos de episodios violentos), algo que puede que sea delito en España; se afirma, por contra, que lo importante en Alemania no es el «poder de la masa» en sí, sino si ese poder fue suficiente para torcer la voluntad de algún órgano constitucional. Y el tribunal constata que no lo fue, como es «históricamente» comprobable. Es decir, de nuevo, el tribunal plantea la cuestión en términos no cuantitativos (que exigirían un análisis más concreto de los hechos violentos) sino en términos cualitativos, normativos.

5.- En quinto lugar y respecto de la malversación, el tribunal tiene muy claro que no es aplicable la doble incriminación, pero aplicando su normativa interna, plantea la posibilidad de que la conducta descrita no esté correctamente incluida en la lista conforme al derecho español.

Esto es importante: por más que me parezca que en este punto el tribunal alemán está actuando con una desconfianza inadmisible, considerando la finalidad y el espíritu de la decisión marco —algo que puede que venga motivado no por un “odio” a España o por un prejuicio en el caso concreto sino por la traslación de la normativa europea a la interna—, lo cierto es que formalmente se está moviendo en el marco previsto por la legislación europea, por cuanto lo que está pidiendo a España es esto:

Como puede observarse, lo que el tribunal alemán está planteando es la defensa de Puigdemont: que el hecho de que no hubiera pagos efectivos o que los que existieran lo fueran por particulares implique que no haya malversación conforme a la ley española.

Y piden más información.

Pues bien, tiene que bastar con que el Tribunal Supremo informe de algo muy simple: en España cabe tentativa de malversación y, más aún, ni siquiera es requisito el pago efectivo para que se consume la acción. El Tribunal Supremo en su sentencia 310/2003 de 7 de marzo, establece que:

«La pretensión del recurrente no tiene en cuenta que, en todo caso, su argumentación no se refiere a la acción típica del art. 432 CP, sino al resultado de la misma y que, si su argumentación fuera correcta no cabe duda de que los hechos que se le imputan constituirían, al menos una tentativa acabada de malversación . Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición.

Por lo tanto, la aceptación de la factura es un acto de disposición que infringe el deber del funcionario que constituye el objeto del tipo penal de la malversación.»

Y también, el Tribunal Supremo, en su sentencia 548/2017 de 12 de julio:

«Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. (…)  Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.»

Yo no conozco la causa hasta el punto de poder describir en qué consistieron esas disposiciones; ahora bien, si el magistrado Llarena ha procesado a Puigdemont por malversación, presumo que existen esos indicios y basta con explicar al tribunal alemán que eso, en España, es delito de malversación (incluso consumado), con independencia de que al final el Estado no haya padecido quebranto alguno.

6.- El tribunal alemán es totalmente contundente en lo relativo a la existencia de alguna forma de persecución política. Lo niega de raíz. Y ello no solo porque se parta de que a Puigdemont se le persigue por la imputación de hechos concretos que también son delito en Alemania (la malversación) sino, y esto es lo más importante, porque no se aprecia ninguna de las razones que harían presuponer otra cosa:

 

Termino: la resolución, que es más interlocutoria que definitiva, está justificada internamente. No aparenta el esperpento que se ha querido vender. Se mueve en una interpretación razonable de los parámetros establecidos por la decisión marco que crea la orden europea y por la jurisprudencia del TJUE sobre la misma —y la Decisión Marco 2008/909/JAI sobre reconocimiento mutuo de sentencias—, sin perjuicio de que pueda discutirse e incluso afinarse por el propio TJUE.

Estamos, en suma, en el mundo del Derecho. Tan difícil a menudo de comprender. Ese lugar en el que constantemente expertos en la misma materia llegan a conclusiones diferentes, sobre todo en la zona de grises.

Esta decisión, por lo demás, no nos dice nada sobre si existió o no rebelión; tampoco sobre si existió o no violencia (puesto que aún no ha habido juicio) o malversación; esta decisión no rompe Europa (salvo que nos empeñemos en remar en la dirección que buscan algunos) ni reivindica a los golpistas catalanes (que lo son, puesto que golpe de Estado no es una definición penal sino política); esta decisión no supone afirmación alguna (ni siquiera indirecta) de que existan presos políticos en España; esta decisión no debe cambiar ni un milímetro el propósito de cualquier ciudadano responsable de que se aplique la ley, no la venganza.

Yo no quiero que se condene a nadie si debe ser absuelto. No quiero que se condene a nadie a más pena que la que le corresponda. No quiero que nadie sea privado de sus derechos constitucionales, incluida la presunción de inocencia. Pero tampoco quiero que la ley se convierta en una baratija, se ceda al chantaje de nadie y se vendan mis derechos constitucionales.

Como bien dice el tribunal alemán:

Sigue aquí.

La enmienda de la repatada en la puerta

 

Leo esta noticia.

Rivera ha insistido en que es la Policía quien puede tomar la decisión de entrar en la vivienda o local sin esperar al pronunciamiento de un juez, descartando que eso suponga vulnerar el artículo 18 de la Constitución (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”). “Hay una cosa fundamental, y es que se dice ‘con indicios claros de delitos’. Si hay alguien que piensa que su vivienda está siendo un narcopiso, es que se está utilizando para vender drogas o su vivienda está siendo utilizada por mafias que chantajean a sus propietarios“.

Para Ciudadanos, la Policía tomaría la iniciativa cuando haya “un indicio de delito”. Y lo hace, según la posición de esta formación, porque ya no se trataría de la vivienda de la persona en cuestión, toda vez que el “problema es que hay gente ocupando de manera ilegal, cogiendo pisos y chantajeando a los propietarios. Eso no es tu domicilio, estás cogiendo el domicilio de otro. Estamos hablando de tramas delictivas, no estamos hablando de que alguien no pueda vivir en una casa porque no puede pagar la factura. Eso es otra cosa”.

Rivera, en una entrevista en la Ser, se ha esforzado por diferenciar estos supuestos, donde hay “indicios delictivos”, de los casos en que familias que no pueden pagar su casa ocupan otra. “Eso está recogido en la Ley Hipotecaria y nosotros apostamos por la dación en pago en estos casos”.

El artículo 21.2 de la vieja Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (la ley Corcuera) decía:

Artículo 21.

(…)

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la entrada y registro en domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 341/1993 de 18 noviembre sobre la llamada Ley Corcuera dijo lo siguiente:

8. (…)

A) Consideraremos, en primer lugar, si puede el legislador -como, sin duda, ha hecho en el art. 21.2- llevar a cabo una delimitación de la noción de «flagrante delito» a efectos de la entrada forzosa en domicilio.

Según el art. 18.2 de la Constitución, «el domicilio es inviolable» , de tal modo que «ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». Es éste, pues, un derecho fundamental «relativo y limitado» (STC 199/1987, fundamento jurídico 9.º), en el sentido de que la protección que la Constitución dispensa a este espacio vital puede ceder en determinados supuestos (consentimiento del titular, resolución judicial y flagrante delito), previsión constitucional que tiene un carácter rigurosamente «taxativo» (…)  Función delimitadora que, asimismo, corresponde, por tanto, al concepto de «flagrante delito», noción que la Constitución ha utilizado en algún otro precepto (art. 71.2), pero que , como es patente, no ha definido de modo directo o expreso.

Esta circunstancia no supone, sin embargo, que el concepto que examinamos deba considerarse vacío de todo contenido (…) 

Sin embargo, ello no supone que le esté vedado a la Ley desarrollar ese contenido y regular qué deba entenderse por delito flagrante a los efectos de la entrada en domicilio sin autorización judicial. (…)

B) Lo que antecede es sólo, sin embargo, la respuesta genérica a la cuestión (…) El art. 18.2 de la Constitución no ha deferido a la Ley la previsión de aquellas excepciones y tampoco ha utilizado cláusulas de habilitación genéricas para justificar la entrada policial en domicilio, sino que ha establecido un solo supuesto -fuera del consentimiento del titular y de la autorización judicial en el que será posible aquella entrada: «caso de flagrante delito».

(…) resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. (…), precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención . Mediante la noción de «flagrante delito» la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El art. 21.2 de la LOPSC incorpora alguno de los elementos o rasgos que la jurisprudencia y la doctrina han venido utilizando para identificar el delito flagrante, y así ocurre en el pasaje final del precepto, que requiere «que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparación de los efectos o instrumentos del delito». Urgencia , sin embargo, no es, por sí sola, flagrancia , como llevamos dicho, y a partir de esta advertencia es inevitable constatar que las demás condiciones prescritas por la norma impugnada muestran una amplitud e indeterminación en su enunciado incompatible con el rigor que presenta y requiere,en este punto, el art. 18.2 de la Constitución. Se refiere la Ley, en efecto, al «conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer» alguno de los delitos que menciona, pero estas expresiones legales -«conocimiento fundado» y «constancia» en cuanto no integran necesariamente un conocimiento o percepción evidente van notoriamente más allá de aquello que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia. Al utilizar tales términos el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas. bastarían para configurar una situación de flagrancia. Las expresiones ambiguas e indeterminadas que contiene el art. 21.2 confieren al precepto un alcance que la Constitución no admite. (…)

La delimitación legal del delito flagrante que expresa el impugnado art. 21.2 no es, por cuanto queda dicho, conforme a lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución, lo que impone declarar la inconstitucionalidad del precepto.

C) La inconstitucionalidad, así constatada, del art. 21.1 de la LOPSC no hace ociosas, con todo, unas consideraciones últimas (…) Ahora bien, aunque la Constitución no ha singularizado supuesto delictivo alguno para aplicarle, o permitir que le sea aplicado, un concepto ad hoc de flagrancia, no es menos cierto que la noción general de delito flagrante requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva, y que bien puede el legislador anticipar en sus normas esa precisión o concreción, para ilícitos determinados, del concepto constitucional que nos ocupa. Tal delimitación selectiva del concepto constitucional sólo podrá reputarse de ilegítima si con ella se pretendiera relativizar o disminuir la garantía dispuesta en el art. 18.2 de la Constitución (…)

Dice el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 1089/1995 de 6 noviembre:

Consecuencia de dicha doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, la Sala entiende como «domicilio» «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar» (Cfr. SS., entre otras, de 14 enero, 3 julio y 5 y 24 octubre 1992 [ RJ 1992\154RJ 1992\6017RJ 1992\7737 y RJ 1992\8515], 14 noviembre 1993 [ RJ 1993\8575] y 18 febrero, 23 mayo y 15 octubre 1994 [ RJ 1994\935RJ 1994\6701 y RJ 1994\7918]), o lo que es lo mismo, que «sirva de habitación o morada a quien en él vive», estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes , etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 junio y 17 septiembre 1993 [ RJ 1993\5253 y RJ 1993\6705] y las precedentemente citadas de 18 febrero, 23 mayo y 15 octubre 1994 [ RJ 1994\935RJ 1994\6701 y RJ 1994\7918]).

También dice el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 32/1995 de 19 enero:

(…) el derecho a inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la Sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella».

La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo 87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de «domicilios» y de otros «edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular», es decir que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia.

(…) el derecho fundamental no se limita a la protección de la habitación o morada, sino a la protección de la intimidad y ésta no se reduce al lugar en el que se encuentran el dormitorio, el salón, el despacho, la cocina, etc. como lo ha señalado la STEDH en el caso Niemitz c/Alemania, de 16 diciembre 1992, sino a que se extiende a la protección de la vida privada de los ciudadanos en el sentido antes expuesto. Prueba clara de ello son, por otra parte, los artículos 546 y 547.3.º de la LECrim, en los que se establece que los lugares cerrados que no constituyen domicilio, en el sentido de habitación, sólo pueden ser registrados previa autorización judicial.

¿Va la policía a decidir, sin intervención judicial, cuándo una casa ocupada es domicilio o no de los ocupantes? Domicilio no es propiedad.

Solo conozco la noticia. No conozco la enmienda. Pero, en fin, si lo que pretende Ciudadanos es lo que dice Rivera según lo que acabo de transcribir, en mi opinión eso es aún más inconstitucional que lo que decía la Ley Corcuera. Al menos aquella no basaba la entrada en “indicios”, sino en una definición de flagrancia. Inconstitucional, eso sí.

 

Otro bulo

 

Mientras venía en el coche, he empezado a escuchar una entrevista de Julia Otero sobre la huelga del próximo 8 de marzo, día de la mujer trabajadora. Este es el audio.

Antes de comenzar la entrevista, Otero ha afirmado que el día de la mujer trabajadora es una fecha que …

“conmemora otra huelga la que emprendieron en 1909 las trabajadoras de aquella fábrica textil Cotton de Nueva York. Querían unos mínimos derechos laborales. Ya saben que 129 de ellas fueron asesinadas, fueron quemadas vivas cuando el dueño de la fábrica le prendió fuego a la nave, eso sí después de haber cerrado bien las puertas para que nadie huyera, ¿verdad?”

Los hechos a los que supongo se refiere Julia Otero no se produjeron el 8/03/1909, sino el 25/03/1911. Tampoco ocurrieron en la fábrica “Cotton”  (¿curioso nombre para una fábrica textil, ¿eh?), ni en una nave; ocurrieron en el Edificio Asch, en sus plantas 8ª, 9ª y 10ª, plantas en las que se encontraba una fábrica de confección llamada Triangle Shirtwaist. No solo murieron mujeres: murieron 123 mujeres y 22 hombres. Nadie estaba en huelga reclamando nada. Y ningún propietario “cerró” las salidas. Lo que sucedió es que una de las salidas interiores (que estaba abierta) quedó impracticable por el fuego —que según las investigaciones fue accidentado—,  y que la otra estaba cerrada (se supone que por orden de los dueños) para impedir los hurtos por los trabajadores. El capataz que tenía la llave de la escalera cerrada salió por patas y los trabajadores que no habían escapado en ese momento —algunos incluso por los ascensores, que se siguieron utilizando un tiempo después de iniciado el incendio—, aterrorizados, intentaron utilizar una salida exterior, una escalera para incendios metálica, que era una basura, y que quedó rápidamente inutilizada por el fuego, hasta el punto de que se desplomó con una veintena de personas desde lo alto.

Los dueños, que tenían antecedentes sospechosos por incendios y cobros de seguros, fueron acusados por homicidio, pero resultaron absueltos. Al final se los condenó en un proceso civil por homicidio imprudente, ya que no cumplían ni las laxas medidas de seguridad de entonces. Este bestial incidente fue el motor de cambios en la legislación sobre seguridad en factorías de este tipo.

Estos hechos son muy conocidos. Y se relacionan con el Día Internacional de la Mujer Trabajadora porque en esos años habían comenzado manifestaciones que son antecedentes de esta jornada y se utilizó, en esas manifestaciones y proclamas, como ejemplo de las lamentables condiciones laborales de las mujeres por todo el mundo.

No se trata de un hecho oscuro, conocido por pocas personas. El auténtico episodio es muy conocido, y por eso me he preguntado de dónde se sacaba esta versión llena de invenciones Julia Otero. He investigado rápidamente en internet y he descubierto que el bulo está extendidísimo. A veces con unos añadidos acojonantes producto de una mezcla de inventiva y pereza.

Unos ejemplos encontrados rápidamente:

http://centros.edu.xunta.es/iesgamallofierros/webantiga/web_filo/8demarzo.htm

http://druzhba.se/druzhba/articulos/politica_39.html

http://www.excelsior.com.mx/global/2013/03/08/887960

http://www.mundosolidario.org/mon.php?var=43

Dicho queda.