Sí, el ocupa tiene derechos

 

Accedí a esta noticia por este tuit de Cristian Campos:

Voy a comentarla porque mucha gente la está retuiteando y observo el estupor en muchos comentarios escritos en respuesta al tuit original. Además, en una de esas respuestas me he encontrado con esto.

En realidad, la noticia contiene todos los datos que explican por qué es perfectamente correcta la actuación de la policía catalana.

Voy a explicarlo:

1.- Ocupar una propiedad ajena es delito en España. Hablo de ocupar o usurpar, no de entrar. Entrar también es delito cuando esa propiedad es la vivienda de alguien o el domicilio de una persona jurídica (o establecimiento mercantil o despacho u oficina, o local abierto al público, incluso fuera de sus horas de apertura). Me centraré en la usurpación porque es el tipo delictivo que se “ajustaría” más a lo que nos okupa (perdonen la coña, no he podido evitarlo). Lo regula el Código penal en su artículo 245:

1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Como pueden observar, hay dos modalidades. En la primera se utiliza violencia o intimidación, mientras que en la segunda no concurren ni la una ni la otra.

Ahora bien, la ocupación, para ser delictiva tiene que reunir una serie de requisitos, que han sido establecidos por los tribunales analizando el precepto. Así, partiendo de que el bien jurídico protegido es la protección de los derechos reales sobre inmuebles (propiedad, usufructo, uso, habitación), han especificado que es preciso:

a) Que se ocupe un inmueble sin violencia o intimidación, y que el inmueble no sea morada de nadie.

b) Que lleve consigo un riesgo relevante para el titular de los derechos, por lo que se viene exigiendo tradicionalmente que la ocupación no sea ocasional (es decir, sin vocación de permanencia).

c) Que la persone que ocupe no tenga un título jurídico. Ojo, el título jurídico no ha de ser de la misma naturaleza que el del perjudicado. Por ejemplo, un arrendatario no comete este delito, aunque no pague. Tampoco aquel que ocupó el inmueble por mera tolerancia del dueño (lo que tradicionalmente se conoce como precarista). Ya que, en tal caso, lo que ha de hacer el titular es acudir a la vía civil.

d) Que el titular del derecho real exteriorice su voluntad contraria a la ocupación puesto que la norma expresamente la exige.

e) Que, como siempre sucede, concurra dolo en el autor: es decir, conciencia de la ajenidad, de la ausencia de autorización y de la voluntad contraria del dueño al acto de desposesión inicial.

2.- Si se fijan en la noticia, se da la circunstancia de que los ocupantes llevan tres años en la vivienda. No me extrañaría (aunque el dato no consta) que estén empadronados en ella y que paguen los suministros. Aunque les parezca extraño, yo tengo clientes en esa situación. Más aún, la vivienda era propiedad de un banco y la venta se hizo (así se deduce de la noticia) especificando el banco que la vivienda estaba ocupada por una familia. No consta ninguna denuncia (en vía penal) efectuada por el banco (cuando tuviese conocimiento de la ocupación). O, si la hubo, fue sobreseída (y no puedo valorar por qué, ya que ignoro los detalles). Esa es la situación que se debe analizar, la previa a la compra, porque lo que está claro es que, tras tres años de posesión de una vivienda, frente al ocupante, la persona que compra (y que además conoce la existencia de la ocupación) no puede sostener que el acto de ocupación se efectuó contra su voluntad (ya que entonces no era dueño). Y el ocupante puede defender (con más o menos éxito) que es un precarista y que ocupó la vivienda por la tolerancia o la dejadez del propietario (el banco) o, al menos, sin que le constase su expresa voluntad de oposición a la ocupación.

3.- Lo que es indiscutible es que la vivienda es morada de los ocupantes. Y, por serlo, no se les puede desposeeer más que en ejecución de una resolución dictada por un juez competente. La policía no puede desalojar a personas que poseen un inmueble. Todo lo más, si se produce una situación de flagrante delito puede detener a esas personas, entregar la posesión a los que aparentemente sean sus legítimos poseedores y, más tarde, el juez de instrucción avalará o no esas medidas primeras. Pero sucede, en este caso, que la apariencia es favorable a los ocupantes, porque llevan allí tres años.

4.- El titular del derecho real (el nuevo propietario) no solo no puede ocupar la casa contra el derecho a la posesión de los ocupantes actuales (pues comete un delito), sino que tampoco puede utilizar contra ellos ninguna medida coactiva, pues la coacción y la realización arbitraria del propio derecho también son delitos. El nuevo propietario tiene, naturalmente, abierta la vía legal: acudir al procedimiento civil. Y si el ocupante carece de título del tipo que sea para ocupar la vivienda más allá de un cierto momento, la resolución judicial ordenará su desalojo, que será efectuado por la fuerza si el ocupante se opone a ello (pudiendo cometer un delito). Esa vía civil se abre desde el momento en que el propietario decide que no quiere que el mero ocupante siga ocupando lo que es suyo. También se abre cuando un arrendamiento se extingue o cuando el arrendatario no paga la renta, por ejemplo. Como es obvio, a falta de acuerdo, es un juez el que decide que cualquiera de esos supuestos concurre. 

Sí, leyendo la noticia descubrimos que el dueño ha de ser desalojado (aunque puede que no haya cometido el delito, ya que su ocupación fue esporádica) y que su poseedor actual tiene derecho a recuperarla, hasta que un juez (en vía civil) no diga algo diferente. Y, en todo caso, aunque el actual dueño escoja la vía penal (que parece desaconsejable) tampoco puede entrar en la casa y cambiar la cerradura, porque es el juez competente el que ha de decidir esto, si considera que se ha producido un delito (algo en este caso muy dudoso, como ya he explicado).

Y sí, no tengo nada en contra de que la policía vigile que no se utilicen procedimientos extrajudiciales de naturaleza coactiva para la expulsión de los ocupas. Cómo no van a hacerlo, si les corresponde impedir la comisión de delitos.

Como es obvio, en gran medida la protección práctica (no teórica) de los derechos de titulares de inmuebles en España es deficiente. Pero esto no es consecuencia de nada de lo que cuenta esta noticia. Aunque fuese extraordinariamente eficiente, la respuesta legal habría sido (y debe ser) la misma. La cuestión es previa. Tiene que ver con la tolerancia (desde hace años) a la ocupación de viviendas propiedad de bancos (y de grandes empresas inmobiliarias), con la propia inactividad de los bancos (abrazados a papá Estado —socializando, por tanto, sus pérdidas—, a la vez que intentaban ocultar sus miserias), y con la enorme y desesperante lentitud de la justicia. Lo repito, con la tolerancia a la ocupación, porque el caso del deudor hipotecado que no puede pagar y que ve ejecutada su hipoteca es un caso diferente (de hecho la ley está permitiendo el mantenimiento en la posesión tras la subasta). Y tiene que ver con la tolerancia hacia ciertos movimientos sociales organizados, afines a determinadas organizaciones políticas. La solución no es nunca la tolerancia con la ocupación, por muchas razones, entre ellas por lo que supone precisamente de estímulo a la ilegalidad y, por tanto, a la aparición de mafias. El Estado debería facilitar la respuesta rápida a este tipo de situaciones. Lleva demasiado tiempo sin hacerlo.

Pero a la ilegalidad no se la combate con la ilegalidad.

Y por eso esta noticia no debería escandalizarnos. Insisto, esta noticia.

Los elogios de Corcuera

 

En esta entrevista de hoy de Carlos Herrera al exministro José Luis Corcuera, a raíz de la captura de la cúpula de ETA en Bidart en marzo de 1992, el entrevistado menciona en varias ocasiones al exgeneral Rodríguez Galindo en términos muy elogiosos, llegando incluso a reprochar a los españoles que hayan caído en el olvido los logros del mencionado por nuestra falta de memoria.

Como el señor Corcuera nos reprocha nuestra falta de memoria y nuestro desagradecimiento, vamos a recordar todos los logros del exgeneral:

«En el año 1983 la Comandancia de la Guardia Civil de San Sebastián estaba situada en la calle Zumalacárregui, y en Inchaurrondo se encontraban los pabellones-vivienda de los guardias; la mandaba un Teniente Coronel, que actuaba como primer Jefe. En el mes de octubre de ese año acababa de ser destinado a ese cargo el “Teniente Coronel Julio M. M.”. El segundo Jefe era el entonces Comandante Enrique R. G., mayor de edad, sin antecedentes penales, que llevaba destinado en esa Comandancia desde 1980, anteriormente como tercer Jefe. Los oficiales del servicio de información, en el que se encontraban destinados unos treinta hombres, eran entonces el Capitán Angel V. H., mayor de edad, sin antecedentes penales, y el Teniente Fidel H. C. En ese servicio se hallaban encuadrados Enrique D. V., Cabo 1º, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales, y Felipe B. L., Guardia, mayor de edad, entonces sin antecedentes penales. Para el desempeño de sus funciones los miembros del servicio de información actuaban divididos en tres grupos, delitos comunes, delitos fiscales y de tráfico de drogas y delitos de terrorismo. En función de cada misión se constituían subgrupos y se daban los distintivos. En 1983 era Gobernador Civil de Guipúzcoa José Julián E. G., mayor de edad, sin antecedentes penales; cargo que desempeñaba desde finales de diciembre de 1982. A mediados de 1983 José Julián E. G. solicitó del entonces Comandante del Cuerpo de Policía Nacional, Paulino G. D., el mando del cuartel de Aldapeta, la adscripción de un funcionario de ese cuerpo al Gobierno Civil, para desarrollar funciones burocráticas y de enlace, nombrándose a Angel L. C., quien pasó a ocupar una dependencia dentro del Gobierno Civil y, además de recoger toda la información que se publicaba que pudiese tener interés policial, para informar al Gobernador Civil, tenía encomendadas funciones de contrapropaganda en relación con actuaciones de ETA. A lo largo de ese año el Comandante Enrique R. G. y el Gobernador Civil José Julián E. G., al tener conocimiento de que en el Ministerio de Interior se iba abriendo camino la idea de aceptar la realización de acciones violentas contra miembros de ETA refugiados en el Sur de Francia, como una vía para acabar con la actividad terrorista de ese grupo, entonces tremendamente cruenta, decidieron que ellos debían intervenir, tratando de lograr la detención en Francia y el traslado a España de aquellos miembros de ETA que consiguiesen localizar, a fin de obtener información, aunque luego fuese preciso hacerlos desaparecer para evitar que los hechos fuesen descubiertos, valiéndose de algunos de los Guardias Civiles destinados en el servicio de información de esa Comandancia, entre ellos el Capitán Angel V. H., el Cabo Enrique D. V. y el Guardia Felipe B. L., quienes se mostraron de acuerdo con todo ello. Para mantener custodiados y bajo control a los miembros de ETA que lograsen traer de Francia, eligieron la villa llamada La Cumbre, entonces en situación de semiabandono, propiedad del Estado, que se encontraba a disposición del Gobierno Civil. Esa villa, sita en el Alto de Aldapeta de San Sebastián, consistía en un edificio rodeado de un jardín, con piscina y pista de tenis y era utilizada esporádicamente por miembros de las fuerzas policiales para guardar motocicletas y perros o incluso para jugar al tenis. José Julián E. G. facilitó que accediera al recinto y al edificio el Comandante Enrique R. G. La detención en Francia y el traslado a San Sebastián de los miembros de ETA fue encomendada por el Comandante Enrique R. G. a personas cuya identidad no consta. Estas personas el día 15 de octubre de 1983 estuvieron en Bayona, siguiendo a José Antonio L. A. y a José Ignacio Z. A., y, cuando sobre las 0.30 horas, ya del día 16, los vieron solos en la calle Tonneliers, dirigiéndose a un coche, les abordaron y lograron inmovilizarlos e introducirlos en los coches que llevaban; y, con ellos ocultos, pasaron la frontera y llegaron a San Sebastián. En el año 1981, José Antonio L. A., nacido en Tolosa, el 21-3-1963, hijo de José Mª y de Mª Jesús, soltero, y su amigo José Ignacio Z. A., nacido en la misma localidad, el 5-1-1963, hijo de Juan y de Felipa, también soltero, se encontraban integrados en ETA, rama militar, formando parte, junto con Iñigo A. U. y otra persona, del comando denominado Gorki. El día 6 de noviembre de 1981 Iñigo A. U. fue detenido cuando, con sus compañeros de comando, acababa de realizar un atraco en la Caja Laboral Popular de la calle San Francisco de Tolosa, mientras que los demás, armados y encapuchados, tras enfrentarse a tiros con los miembros del Cuerpo Superior de Policía, lograban darse a la fuga. A raíz de estos hechos José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. abandonaron sus domicilios y huyeron de España. En el año 1983 se encontraban en Francia, residiendo en la localidad de Bayona; allí estaban en contacto con el denominado Comité de Refugiados, habían formulado peticiones de asilo político y, mientras se tramitaban, habían ido solicitando permisos de residencia, que les habían sido concedidos por distintos períodos de tiempo. En la noche del sábado 15 de octubre de 1983, José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A., que ese día habían estado acompañados de un hermano de José Antonio, llamado Miguel, fueron después de cenar al domicilio de Mariano M. C., sito en el núm. … de la calle Tonneliers de Bayona, y después, junto con la mujer de Mariano, estuvieron recorriendo algunos bares de la localidad. Sobre las 0.30 h, ya del día 16, Mariano M. C. dejó las llaves de su coche, un Renault 4L, verde, matrícula SS-…-M, a José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A., para que pudiesen trasladarse esa misma noche a las fiestas de la localidad cercana de Arcangues, y se separaron; quedándose Mariano M. C. y su esposa en el domicilio y dirigiéndose José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. a recoger el coche, que se encontraba aparcado en la misma calle Tonneliers, en un solar cercano. En ese momento es cuando José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. fueron abordados en la forma antes mencionada. En la mañana del lunes, 17 de octubre de 1983, al extrañarse Mariano M. C. de que no le hubiesen devuelto las llaves del coche, comprobó que el vehículo se encontraba en el mismo lugar donde él lo había dejado aparcado, sin signos de haber sido movido, pero con las puertas sin cerrar con llave, y que en su interior se encontraba la cazadora que en la noche del sábado llevaba José Ignacio Z. A., conteniendo en el bolsillo un puro, que Mariano le había dado esa noche, y que aparecía roto. Al enterarse de que José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. tampoco se encontraban en su domicilio y no habían sido vistos desde esa noche, puso su desaparición en conocimiento de la policía, acudiendo acompañado de Juan Ramón N. A., miembro del Comité de Refugiados, quien precisamente en la mañana de ese día tenía una cita con aquéllos para tramitarles los permisos de residencia, que ya se encontraban caducados. En Guipúzcoa, el día 15 de octubre de 1983, sobre las 22.50 h, se produjo un atentado, que inmediatamente se pudo atribuir a ETA, contra una patrulla de la Guardia Civil de Oñate, al hacerse explotar, mediante mando a distancia, un artefacto colocado en la pared de un huerto, junto a la carretera local San Prudencio-Oñate-Zumárraga, L-38, kilómetro 4; resultando herido el Guardia Civil R. C., que ocupaba el asiento trasero de uno de los vehículos, al golpearle una piedra, que como consecuencia de la explosión había entrado por el cristal trasero y aunque pudo ser inmediatamente trasladado, en el propio vehículo, al Hospital Comarcal del Alto Deva, en la localidad de Mondragón, ingresó en él cadáver sobre las 23 h. También resultó herido el guardia civil Antonio R. R., de carácter leve, por lo que, tras ser asistido en el mismo hospital, fue dado de alta. El Gobernador Civil, José Julián E. G., que escuchó por la radio la noticia de lo ocurrido, se dirigió solo, por no localizar a sus escoltas, al lugar donde se había producido el atentado, conduciendo el vehículo oficial, un Ford Granada blindado. José Julián E. G. estuvo en el escenario del suceso y visitó tanto el Hospital de Mondragón como el cuartel de Oñate, donde se instalaría la capilla ardiente. Encontró al Comandante R. G., con el que regresaba hacia San Sebastián, seguido ya por sus escoltas, después de las 5 h de la madrugada, cuando le pasaron al Comandante el aviso de que llamase por teléfono a Inchaurrondo, siendo informado así de la llegada de José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. a La Cumbre. Enrique R. G. le dijo a José Julián E. G. que habían caído dos peces medianos en Francia, lo que fue oído por Angel L. C., que había ido a reunirse con el Gobernador Civil al enterarse de que había salido solo. Desde el día 16 de octubre de 1983 José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. estuvieron detenidos en La Cumbre y su custodia, siguiendo las ordenes del Comandante Enrique R. G., fue encomendada por el Capitán Angel V. H., a Enrique D. V. y a Felipe B. L., llevándose a cabo, por turnos, en los que también intervinieron otras personas. A lo largo de varios días José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A. fueron interrogados por Enrique D. V. y Felipe B. L., y visitados con frecuencia por Angel V. H., y el primer día por Enrique R. G. y José Julián E. G. Una vez concluidos los interrogatorios a que fueron sometidos José Antonio L. A. y José Ignacio Z. A., y resueltos Enrique R. G., José Julián E. G., Angel V. H., Enrique D. V. y Felipe B. L. en darles muerte para hacerlos desaparecer, decidieron llevarlo a cabo en un paraje aislado, que les permitiese deshacerse de los cuerpos, enterrándolos en cal viva, para lo cual fue elegida la Foya de Coves, término municipal de Busot , Alicante. Enrique D. V. y Felipe B. L., junto con otras personas, trasladaron a José Antonio L. A. y a José Ignacio Z. A., atados y amordazados, y con los ojos vendados, a aquel lugar, que tenía acceso por un camino de tierra que partía de la carretera local A-182 ( Busot -Aguas de Busot ), km 12.100, por el que circularon unos 15 km, después abandonaron los coches y se introdujeron andando por la zona de monte unos 200 m. Allí, con una pistola Browning, hicieron un disparo a José Antonio L. en la cabeza, y dos a José Ignacio Z., también en la cabeza, lo que les causó la muerte inmediata. Después arrojaron los cuerpos, sin ropa, aún amordazados y con unas vendas a una fosa que habían preparado, de unos 180 cm de largo, por 80 de ancho y 90 de profundidad, y los cubrieron con tierra y con más de 50 kilos de cal viva. Sobre las 16.15 h del día 20 de enero de 1984 una voz masculina llamó al teléfono de la Cadena Ser de Alicante, y cuando le contestó la locutora Mª Nieves M. M., le dijo que hablaba en nombre de los Grupos Antiterroristas de Liberación, que prestase atención, que no lo iba a repetir, que ese día habían asesinado a José Antonio L. A. y a José Ignacio Z. A., que habían muerto pidiendo un sacerdote, pero que no se lo habían dado, porque no se lo merecían, y que se encontraban sus cuerpos en Busot ; colgando a continuación. El día 20 de enero de 1985, Ramón S. P., cuando se encontraba cazando por la Foya de Coves, encontró, esparcidos por las alimañas, restos humanos y la fosa en la que parecía hallarse un cuerpo, por lo que procedió a dar aviso al puesto de la Guardia Civil de Busot . Personados en ese lugar los miembros de ese puesto y comprobada la realidad del hallazgo, se comunicó al Juzgado de Instrucción de Guardia de Alicante y al equipo de investigación de la Guardia Civil. Una vez abierta la fosa resultó contener no uno sino dos cadáveres, que presentaban mordazas en la boca, los ojos tapados con cinta aislante y aún conservaban restos de vendas. Al primero de los cadáveres le faltaban las extremidades inferiores, lo que se correspondía con los restos que se encontraban esparcidos por el exterior, en un radio de unos 20 metros. A tres metros se encontró un casquillo, Geco 9 mm Parabellum, y unos días después, al cribar la tierra y la cal, un proyectil del calibre 9 mm Parabellum. Los cadáveres no fueron identificados y quedaron depositados en el Cementerio Municipal de Alicante, hasta que en 1995 el funcionario del CNP…, Jesús G. G., Jefe de Grupo de la Policía Judicial adscrita a los Juzgados de Alicante, ante las noticias aparecidas en la prensa del momento sobre las actuaciones de los GAL, la relación de personas desaparecidas que se les atribuían y los comentarios de personas procesadas en otros procesos respecto a utilización de cal, para hacer desaparecer cadáveres, empezó a sospechar que podía tratarse de los restos de José Antonio L. A. y de José Ignacio Z. A. Las gestiones iniciadas concluyeron con la identificación de los cadáveres. Entonces se realizó nueva inspección ocular, que permitió localizar otro proyectil semejante al anterior y nuevos exámenes de autopsia con el resultado de que José Antonio L. A. tenía un tiro en la cabeza, que no se había apreciado en la primera, y José Ignacio Z. A. dos, cuando en la primera sólo se había localizado uno.

La Audiencia Nacional condenó a Enrique Rodríguez Galindo, como autor de dos delitos de asesinato, con la agravante de prevalerse del carácter público, a la pena de 28 años y 6 meses de reclusión mayor, por cada uno de ellos, y, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de 7 años de prisión mayor, por cada uno de ellos. Más tarde, la pena por detención ilegal se incrementó a 9 años y un día. Es decir, fue condenado a 75 años de prisión. La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Constitucional y ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ambos tribunales desestimaron los recursos.

El diputado Iglesias

Hoy, en el programa de Carlos Alsina, Pablo Iglesias ha demostrado hasta qué punto es un irresponsable.

Y no tanto por su ignorancia. Ha afirmado que los hechos de Alsasua podrían ser una falta (por dos veces) o un delito de lesiones (“falta o delito lo que diga el juez”), cuando ya no existen las faltas de lesiones (tras la última reforma del Código Penal, las faltas de lesiones se convirtieron en delitos leves de lesiones), para después afirmar que sabía que las faltas ya no existían. ¿Lo sabía o no? Si no lo sabía es un ignorante y un mentiroso; si lo sabía, el uso de la palabra “falta” solo puede tener una finalidad, rebajar la gravedad de los hechos, trasladando a la gente la idea de que fue algo de poca importancia. En un momento de la entrevista llega incluso a utilizar la expresión “o, en este caso, un ilícito civil o penal”. Un ilícito civil, con un agente de la Guardia civil intervenido quirúrgicamente por una fractura.

No, señor Iglesias, ningún juez puede decir que un ilícito penal es una falta porque las faltas no existen.

Su irresponsabilidad es resultado de su biografía. Se ha acostado tanto tiempo con los mensajes de los filoetarras que se ha quedado embarazado y ha parido (él y muchos de su partido) una criatura deforme y siamesa en la que conviven la supuesta denuncia de los hechos (“fuimos los primeros”) y sus adversativas.

Y esa bazofia intelectual se manifiesta en la manera que tiene de acortar la realidad y falsearla. Por ejemplo, al afirmar que es inadmisible que convirtamos cualquier agresión contra un policía o un guardia civil en el País Vasco en delito de terrorismo. Esa afirmación es falsa y la realidad está a la vista: hay sentencias por delitos de atentado dictadas por la Audiencia Provincial de Navarra y si fuera cierto lo que dice Iglesias no podrían existir.

Naturalmente, eso es falso. Un delito de atentado (pare ser más exactos, un delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos,  y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías) se convierten en delito terrorista no porque tengan lugar aquí o allí  o porque lo sean contra personas concretas, sino porque se hagan con la finalidad de:

1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.

2.ª Alterar gravemente la paz pública.

3.ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.

4.ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.

Como pueden ver, cuando Iglesias (el ignorante Iglesias o el mentiroso Iglesias) se pone a dar clases de derecho al periodista, solo menciona una de las ocho alternativas que se contiene en esos cuatro números, ocultando que también hay terrorismo si se pretende por ejemplo obligar al Estado, por medio de esos delitos, a que la Guardia Civil salga de Navarra. Solo una de las ocho.

Y además lo hace afirmando que no conoce el auto de procesamiento y que no sabe si fue una “pelea” o una agresión ni qué les pasó a los agentes que sufrieron esas lesiones.

No lo conoce, pero opina que es un exceso que los magistrados de la Audiencia —los magistrados, no el Gobierno, ni la policía— hayan calificado hasta ahora esos indicios como posible delito terrorista. No le creo. Yo creo que lo conoce.

1

Las lesiones que se describen en el auto de procesamiento son las propias de un delito grave de lesiones (nunca de un delito leve, la antigua falta) porque una intervención quirúrgica es un tratamiento médico:

Artículo 147.

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Así que ya sabemos que Iglesias es un ignorante, un irresponsable y/o un embustero. Y su aparente preocupación por supuestos excesos judiciales son eso, mera fachada.

Porque sí existe una manera jurídica (y, en consecuencia, política) de abordar este asunto (algo difícil en mi caso, ya que no he podido leer el auto de conclusión del sumario ni los de la Sala que resolvían diferentes recursos, ni conozco los informes que se mencionan en ella). Esa manera necesariamente pasa por lo siguiente:

1.- Por plantear dudas sobre el delito de atentado, puesto que los agentes no estaban en el ejercicio de sus funciones.

2.- Por plantear dudas sobre la concurrencia de los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal, puesto que resulta difícil su encaje en el tipo descrito en la norma.

3.- Por discutir esos informes policiales y las pruebas en que se apoyen sobre la existencia de esos grupos organizados, dotados de cierta estabilidad, que tienen esa finalidad (obligar al Estado a destinar a los guardias civiles fuera de Navarra) utilizando para ello el acoso, la intimidación, para obtener el aislamiento de los agentes y sus familias. A menudo estos informes presentan debilidades y se demuestran más como construcciones que como auténticas pruebas. Para eso, naturalmente, hay que leer esos informes y analizarlos.

Y todas esas críticas o dudas se pueden articular sobre la base de un discurso coherente que pretenda evitar un uso excesivo del tipo penal de terrorismo, algo perfectamente justificable, ya que las penas previstas para este tipo de delitos, y los miembros de esos grupos y organizaciones son mucho más duras. Sí, el Estado a veces se excede; a veces es arbitrario; a veces usa sus instrumentos de manera exagerada, provocando daños a los ciudadanos.

El problema es que yo no creo a Iglesias. No creo que esa sea su preocupación. Es el mismo hombre que mira hacia otro lado cuando un pseudotribunal encarcela más de diez años a un líder político en Venezuela vomitando una sentencia grotesca.

Y, por la misma razón, yo no tendría ningún inconveniente en que diputados españoles recibieran a las familias de unas personas encarceladas que protestan por una respuesta que dicen excesiva de las instituciones del Estado, si creyera que esa es su preocupación real. Y no por eso los llamaría amigos de los terroristas. Pero no les creo. No a las familias. Ignoro qué hicieron realmente los acusados. Ignoro qué sucedió y si, en su caso, tenían esa finalidad perseguida por la ley como terrorista. Y si piensan que una campaña pública puede ayudar a sus familiares es lógico que la emprendan. Ahora, si pretenden tener cierta credibilidad, es imprescindible que se basen en pruebas y en argumentos.

Cuando digo que no les creo, me refiero a los que los recibieron en el Congreso. Esa es la gente que lleva años comprando el discurso de mierda, el que se denuncia magníficamente aquí.

Ya termino. El retórico Iglesias, el de las preguntitas, muestra lo que es al preguntar a Carlos Alsina si cree que en el caso de que alguien agrediese al periodista porque no le gusta lo que dice o al propio Iglesias porque no le gusta lo que piensa, si, en ese caso, le parecería bien que se acusase a los agresores de delito terrorista y se juzgase en la Audiencia Nacional.

Eso ya pasó, diputado Iglesias. Y la respuesta es que sí, si con ello se pretende, por ejemplo, que los diputados de Podemos no puedan expresarse o se pretende coaccionarlos para que se queden en su casa o que tengan que salir a la calle escoltados. Sí, diputado Iglesias, si unas personas te agredieran con la intención de desestabilizar gravemente el funcionamiento del Congreso, o de obligarte a que no puedas emitir tu opinión libremente, o de alterar gravemente la paz pública, o de provocar un estado de terror entre los que te votan o entre los miembros o dirigentes de tu partido, naturalmente que sería terrorismo, y los ciudadanos normales y decentes querríamos que los autores de ese acto criminal fuesen castigados como terroristas y juzgados en la Audiencia Nacional.

Tú, diputado Iglesias, no harías lo mismo si el diputado agredido fuese del PP, o del PSOE, o de Ciudadanos. Por eso te haces esas preguntas de mierda.

 

 

Sigo pensando que prevaricaron

Francesc Homs ha sido condenado solo por delito de desobediencia. No por prevaricación.

A falta de la sentencia completa, leo aquí esto, que estimo resume el argumento esencial para negar la existencia de la prevaricación:

CONCURSO DE NORMAS. DESOBEDIENCIA y PREVARICACIÓN: la Sala
entiende que los hechos declarados probados sólo pueden ser sancionados como
constitutivos de un delito de desobediencia, sin que podamos acoger la fórmula
concursal sugerida por el Ministerio Fiscal. No estamos en presencia de un concurso
de delitos, sino de un concurso de normas en el que el desvalor de una de las acciones
–la desobediencia- absorbe a la otra –la prevaricación-. En efecto, la punición del Sr. Homs como autor de un delito de prevaricación, con fundamento en esas omisiones que permitieron el desarrollo del proceso de participación, implicaría vulnerar el principio de proporcionalidad o, desde otra perspectiva, desbordar la medida de culpabilidad. Y es que cada una de esas omisiones no son sino secuencias de una desobediencia más amplia, aquella que impulsó al acusado a menospreciar el mandato del Tribunal Constitucional. Condenar por un delito de prevaricación, tomando como acción típica las conductas omisivas del acusado –no paralizar las obras para acondicionar la infraestructura de seguimiento de las votaciones, no suspender la impartición de cursos a voluntarios por el Centre de Telecomunicaciones i TecnoLogías de la Informació (CTTI), no interrumpir la instalación de programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros escolares en los que se desarrolló la votación y, en fin, no paralizar la campaña publicitaria y de buzoneo puesta en marcha días atrás- supondría fragmentar artificialmente una conducta omisiva que sólo se explica por su unidad. Las distintas omisiones no son sino manifestaciones de la contumacia del acusado, de su resistencia a someterse al mandato del Tribunal Constitucional. Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición.

Es cierto que en el caso del Sr. Homs, además de esas omisiones, existió una acción positiva claramente individualizada en el relato de hechos probados. Se trata de la carta fechada el día 6 de noviembre de 2014, en la que dio respuesta, a través del Presidente del CTTI, a las dudas suscitadas por un directivo de T-SYSTEMS que exigía saber si los trabajos que habían sido encomendados a esta empresa quedaban o no afectados por la prohibición acordada por el Tribunal Constitucional y que ya divulgaban los medios de comunicación. Sin embargo, no basta para afirmar la concurrencia del delito de prevaricación acreditar la existencia de una resolución administrativa. Se precisa, además, que ésta sea injusta. El problema radica en que la injusticia de esa carta sólo podría llegar a explicarse como manifestación de la renuencia del acusado a admitir la obligatoriedad de la providencia de suspensión. Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Pero eso es precisamente lo que ha servido a la Sala de presupuesto para el juicio de tipicidad que permite la condena del Sr. Homs como autor de un delito de desobediencia.

Vista esa argumentación (favorable al acusado), que entiende que estamos en presencia no de un concurso de delitos (hechos que infringen dos o más normas), sino de un concurso de normas (el desvalor de la conducta se puede incardinar en dos normas diferentes y se opta por aquella en la que “encaja” mejor) yo sigo diciendo lo mismo que dije aquí.

Me centro en particular en esto:

Si bien se mira, la injusticia de esas omisiones –elemento insustituible del tipo objetivo del delito de prevaricación- sólo podría apoyarse, en su caso, en la conducta desobediente que ya ha sido objeto de punición

Y esto:

Dicho con otras palabras, la carta si fuera tildada como una resolución injusta, lo sería porque mediante su contenido se desobedece lo resuelto por el Tribunal Constitucional

Discrepo. No estamos ante hechos que supongan una simple desobediencia, sino ante el ejercicio de facultades que no correspondían a los acusados (porque carecen de competencia para convocar un referéndum inconstitucional y todas sus omisiones y acciones —en realidad todo el plan articulado— tenían esa finalidad y solo se explican como hitos en ese hecho ilegal) y, específicamente, porque, una vez presentado el recurso por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional, la suspensión era automática. Y lo es por ley (porque lo dice la Constitución Española). Es decir, el Tribunal Constitucional no decidía discrecionalmente si suspender o no, sino que no podía hacer otra cosa que notificar a los acusados el hecho de la presentación del recurso, del cumplimiento de sus requisitos formales y de su consecuencia legal (no basada en una decisión judicial, que siempre exige una motivación). Puestos a interpretar que existe un concurso de normas, me habría parecido más coherente interpretar que el delito es de prevaricación, antes que de desobediencia, aunque en mi opinión concurren ambos. Porque, por un lado, los acusados directamente se atribuyen competencias que no les corresponden y que contrarían la columna vertebral de la Constitución, en particular de su Título Preliminar —y es notorio que es así, y toda la supuesta argumentación jurídica para sostener otra cosa es un grosero ataque al derecho— y además porque incumplen a sabiendas también la Constitución Española al desconocer que, por la admisión a trámite de un recurso de esta naturaleza, procede la suspensión inmediata de la norma, al menos hasta que el Tribunal Constitucional, previa audiencia de las partes, decida motivadamente otra cosa. Y, además de esto, los acusados decidieron desobedecer de manera consciente y contumaz lo que, con arreglo a la ley vigente (y con independencia de ese automatismo antedicho), le comunicaba un tribunal en ejercicio de sus facultades. Su conducta, por tanto, envuelve un doble ataque que justifica que hablemos de un doble desvalor: por un lado se trata de un ataque grosero (el más grosero posible) al ordenamiento constitucional (exclusión hecha del relativo al poder judicial), y por otro, de un ataque a la obligación de todos (especialmente de los poderes públicos) de cumplir con las resoluciones de los tribunales de justicia.

No obstante, por mucho que no me haya convencido el Tribunal Supremo ha hablado.

Por cierto, ayer percibí cierta jocosidad en el hecho de que los condenados por el TSJC anunciaran en su recurso de casación que iban a argumentar que la condena es contraria a la Constitución. No lo entiendo. No solo tienen derecho a hacerlo, sino que no percibo ninguna contradicción en su utilización. Me recuerda a cierta discusión que se suscitó en este mismo blog sobre la alegación por el PP de que el proceso de Gürtel podía ser nulo: lo voy a volver a repetir, yo creo que nunca se puede reprochar, ni legal, ni moralmente, a un acusado, que alegue que sus derechos se han visto desconocidos. Da igual cuál sea su conducta. Da igual lo que se le atribuya. Usar los instrumentos del Estado de Derecho no solo es legal y legítimo: siempre está justificado moralmente y de su utilización (so pena de rebajarlo, de minarlo) no deberíamos nunca extraer ninguna consecuencia (ni política, ni moral, ni social, ni legal). Aunque al final ese mismo Estado de Derecho concluya que eres el peor de los sujetos.

Lo repito aunque sé que muy pocas personas están de acuerdo conmigo.

¿Error? ¿Qué error?

 

Es una equivocación que un magistrado del Tribunal Supremo (si la cuenta realmente es de él -por lo que leo en prensa, lo es-) escriba este tuit:

1

Por varias razones:

1.- La primera, que nunca debería basarse en una información periodística para plantear que pueda haber error en una sentencia. Y eso, aunque sea magistrado de la Sala de lo Civil y, por tanto, no le pueda corresponder revisarla en caso de recurso de casación.

2.- La segunda, porque por su autoridad puede provocar desasosiego en mucha gente que pensará, al leerle, que quizás algo pueda estar funcionando mal en un sistema judicial que admita un consentimiento válido (para una conducta sexual) en el caso de una niña de cinco años. Vean que los que dictan la sentencia también son magistrados (en este caso de la Audiencia de Cantabria).

3.- La tercera, porque, para opinar sobre una sentencia que ni siquiera es firme, como mínimo ha de leerla. Y quizás, precisamente por no ser firme, mejor abstenerse de comentarla.

4.- La cuarta, porque ha actuado con demasiada alegría al leer la noticia y escribir el tuit. En la noticia (tampoco en la de El Diario Montañés que se enlaza) no se menciona en absoluto el asunto del consentimiento. Nada de lo que parece (y digo parece porque no conozco la sentencia) fue controvertido tiene que ver con el consentimiento. Nadie se plantea seriamente que pueda consentir legalmente -con la consecuencia de que la conducta sea impune o menos grave- una niña de cinco años.

Lo que se menciona en la noticia es que el tribunal no consideró que existiese violencia o intimidación.

Cuando hay violencia o intimidación, el delito no es de abuso, sino de agresión sexual.Y, aunque el delito comenzó en 2005 y se han podido plantear problemas de ley aplicable (la más beneficiosa para el reo), ya que esta materia ha cambiado bastante en los últimos años, siempre se ha presumido en una niña de esa edad la ausencia de consentimiento (que sí habría de probarse en el caso de mayores de trece años -hasta la última reforma-). Más aún, hoy en día directamente se elude la cuestión del consentimiento, puesto que la realización de actos sexuales con menores de 16 años son siempre delito (con la excepción de autores próximos en edad o grado de madurez).

Y lo que hace el legislador es ir agravando las conductas: es más grave si hay agresión que si hay abuso, más si (sea agresión o abuso) hay acceso por vía vaginal, anal o bucal o si se introducen objetos en los dos primeros casos, más si se trata de niños pequeños (automáticamente en el caso de menores de cuatro años) o personas de escaso desarrollo intelectual o físico, si se efectúa en grupo, si es especialmente vejatorio o degradante, si hay abuso de superioridad o concurre cierto parentesco, si se pone en peligro la vida o la salud de la víctima, si se trata de una organización criminal que tenga por objeto este tipo de abusos.

Como ven, el legislador distingue. Y hace bien. Todas son delictivas, pero el disvalor no es el mismo y tampoco lo es la pena.

Y es bueno que la gente que lee noticias como estas y que lee los comentarios a las noticias efectuados por juristas (más si se trata de alguien que ocupa un puesto tan importante) sepa que nuestro Código Penal protege a los niños y que nuestros tribunales de justicia también. Hasta el punto de que las condenas por este tipo de delitos existan pese a las dificultades de dar validez a los relatos de los niños, a menudo única prueba de cargo.

Insisto, tuit desafortunado.

 

ACTUALIZACIÓN:

Aquí pueden leer  la sentencia.

En relación a lo que nos ocupa, les copio dos párrafos de la sentencia bien ilustrativos:

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Por lo demás, la sentencia es formalmente muy razonable, clara y argumentada. Se da credibilidad a la menor (que tenía 16 años en el momento del juicio), no admitiendo ciertas alegadas razones para desacreditarla, y se explica que hay pruebas periféricas y que los hechos se refuerzan por las pruebas periciales.

Es decir, la sentencia, considera acreditado que existen abusos sexuales continuados, pero aunque se acusó (por el fiscal y la acusación particular) de agresión al manifestar la víctima que en ocasiones pegaba al acusado y no quería someterse a sus abusos, en este único punto el tribunal ha aplicado el principio in dubio pro reo  al considerar que esa alegada intimidación y respuesta (la víctima habla de que pegó al acusado en alguna ocasión) se compadece mal con la conducta de la niña durante años.

Sobre esto recuerden algo: NO HEMOS ESTADO ALLÍ. NO HEMOS ESCUCHADO DE PRIMERA MANO A LA VÍCTIMA, AL ACUSADO, A LOS TESTIGOS. 

Termino: el tribunal aplica la norma vigente antes de la reforma de 2010. Y lo hace LLEVANDO LA PENA AL MÁXIMO POSIBLE, TRES AÑOS Y NUEVE MESES, pues considera dos agravantes y además aumenta la pena por la continuidad delictiva.

En resumen, aparentemente, una sentencia razonable y argumentada.

Termino: por eso debemos tener cuidado los que se supone nos dedicamos a esto cuando se comentan las sentencias, para evitar que terminen apareciendo tuits así:

 

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El dictamen sobre el Yak-42

 

He leído (gracias a S que me lo envió por correo) el dictamen completo del Consejo de Estado sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por el accidente del Yak-42.

El dictamen ocupa 84 páginas, aunque en gran medida su extensión es producto del número de solicitantes y de la necesidad de dejar constancia de alegaciones, trámites y hechos varios.

Con esta entrada termino de comentar el asunto del que hablé ayer y del que no hablé ayer, aunque (por mi culpa, sin duda) muchos creyeran que sí hablaba.

Tras leer el dictamen —muy interesante— no veo ninguna razón para cambiar nada de lo expuesto en la entrada de ayer. Este dictamen (que no vincula a la administración) es casi el último paso del expediente administrativo. Ahora la Administración tendrá que resolver y esa resolución se podrá impugnar ante los tribunales de justicia que tendrán la última palabra.

A los efectos de lo que hablaba ayer y de lo que se viene publicando en los medios, interesa decir lo siguiente:

1.- El dictamen parte —como no puede ser de otra manera— de que lo se discute es la responsabilidad objetiva del Estado (folio 60), para lo que no es preciso determinar que alguien concreto sea culpable:

“… el procedimiento para la declaración de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración Pública no tiene como presupuesto la previa comprobación de la existencia de responsabilidades personales, no requiere la previa declaración o constatación de la culpabilidad. Dicha responsabilidad patrimonial tiene naturaleza jurídica de garantía institucional de reparación de lesiones antijurídicas sufridas con motivo del funcionamiento (normal o anormal) de las Administraciones Públicas que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar.”

2.- El dictamen está obligado a pasar por los hechos declarados probados por resoluciones judiciales en el orden penal. Por tanto, todo lo que reflejé en la entrada anterior ha de respetarse y el dictamen lo respeta.

3.- Hay una mención en el dictamen a la “ilegalidad” del vuelo, pero no porque así se diga por el Consejo de Estado, sino como cita de la declaración de un perito en uno de los procedimientos civiles. Dicho perito dijo que el vuelo era “formalmente” ilegal porque no funcionaba una de las cajas negras (la otra sí funcionaba). Ahora bien, ese mal funcionamiento no tuvo nada que ver con la causa del accidente. Así consta, además, en el informe final sobre el accidente.

4.- En el dictamen se aprecia la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración esencialmente porque se considera que un vuelo de estas características creaba una situación especial de riesgo que implicaba la necesidad de un control más estricto por el Estado español de las circunstancias en las que se cumplían los contratos de transporte, algo que se deduce no de la normativa internacional ni del propio contrato (que se admiten legales) sino de una serie de normas del ordenamiento interno. Es decir, en esencia se considera que el Estado debió desplegar una actividad de control sin ceder esta materia al contratista y sucesivos subcontratistas. En este punto hay que recordar que las resoluciones judiciales dictadas en el orden penal no consideraron que ninguno de los imputados tuviera una obligación de garante concreta de la que se pudiera deducir negligencia. La cuestión es que el Consejo de Estado no tiene que decir quién debió hacer esto o aquello conforme a determinada norma, sino que plantea una situación objetiva que, por decirlo llanamente equivale a un “se pudieron hacer mejor las cosas”. Esto, naturalmente, es algo habitual: como consecuencia de lo que sucede se introducen nuevos requisitos, se aprueban normas, se cambian procedimientos (por ejemplo, del informe sobre las causas del accidente se derivaron recomendaciones a la línea aérea y al aeropuerto de Trebisonda).

5.- La deducción de lo anterior se soporta, además, en el hecho de que a) NAMSA (una agencia de la OTAN) no controló adecuadamente conforme a lo contratado la prestación del servicio ni cumplió con todas sus obligaciones (en particular sobre utilización de medios de países ajenos a la OTAN), b) existieran una serie de subcontrataciones (legales), hasta cinco, que determinaron que del precio inicial del transporte la empresa que finalmente prestó el servicio percibiera una cantidad notablemente inferior (de 158.000 € a 38.000 €), algo que pudo tener influencia en la calidad de aeronaves, pilotos y condiciones de vuelo, c) que España sabía que avión se iba a utilizar, ya que se conocía el modelo y matrícula de la aeronave (dato que aparece en la propuesta de precio que debía aprobar el Estado Mayor Conjunto, —es decir, añado yo, en un documento que tenía una finalidad completamente diferente a cualquiera relativa a seguridad de la aeronave) y en ciertos informes, que analizo en el punto siguiente.

6.- Efectivamente, en el dictamen se hace mención de tres comunicaciones advirtiendo de la seguridad de los vuelos:

a) Una de las comunicaciones se menciona en las alegaciones de los letrados de los solicitantes: se trata de un despacho de un comandante del Ejército de Tierra que sobre un vuelo con otro avión (un ILUSHYIN-76) había mencionado un mal estado de la carga y un aparente mal estado del tren de aterrizaje. Esta comunicación no es considerada por el Consejo de Estado en los fundamentos de su dictamen. Al margen de esto, en la resolución que transcribí ayer parcialmente se menciona esta comunicación, que su autor no era experto en esta materia, que se puso en conocimiento de NAMSA para su corrección y que no tenía nada que ver con la causa del siniestro. Hay también un análisis detallado de este despacho en el primer auto de archivo de la causa penal (dictado en 2007). Tampoco me voy a detener demasiado en él porque, como digo, el propio dictamen no lo considera.

b) La segunda comunicación es la que más ha aparecido en prensa. La realiza un teniente coronel del Centro de Inteligencia y Seguridad del Ejército de Tierra. Lo que se ha extractado de ese informe en prensa es esta frase:

“Se están corriendo altos riesgos al transportar personal en aviones de carga fletados en países de la antigua URSS, su mantenimiento es como mínimo muy dudoso”.

Parece una advertencia de gran calado. Ahora bien, vean ustedes lo que sobre dicha advertencia se dice por el General Jefe de la División de Operaciones (en el resumen que consta en el dictamen):

1. No es un informe sobre “los riesgos en el transporte del personal”.
2. Es un informe sobre “la comisión de reconocimiento llevado a cabo en el AOR de ISAF entre el 25 de marzo y el 05 Abr.” que emite el TCOL como perteneciente al Centro de Inteligencia y Seguridad para información interna del mismo”.
3. Dicho informe, con una extensión de 15 páginas, recoge la actividad desarrollada por el Teniente Coronel en cuanto al cometido encomendado, que era instalar en el contingente español allí desplegado una serie de nodos de un determinado sistema informático.
4. En el informe hay dos referencias al transporte en avión. Dichas referencias están en el punto 4, Transporte Ida y en el punto final, Conclusiones, párrafo 8, donde dice expresamente: “Se están corriendo altos riesgos al transportar personal en aviones de carga fletados en países de la antigua URSS, su mantenimiento es como mínimo muy dudoso”.
5. Dichas valoraciones son emitidas en relación a ese vuelo específico y según su impresión personal como usuario por el Teniente Coronel, el cual no poseía ninguna formación o conocimiento en seguridad aeronáutica y mantenimiento de aeronaves. (Es cita textual).

¿Matizan esos datos el alcance de esas palabras? En mi opinión, sí. Mucho. Si lo que ahí consta es correcto, en un informe de 15 páginas sobre una cuestión completamente ajena, alguien que no tiene ninguna formación o conocimiento en seguridad aeronáutica y mantenimiento de aeronaves hace una mención sobre su impresión personal acerca de la seguridad de un vuelo concreto (y deduce de ahí la existencia de altos riesgos).

Tras el accidente esas palabras destacan enormemente. Tras el accidente. Si olvidamos esto, no somos ecuánimes.

El Consejo de Estado dice sobre ese informe lo siguiente:

La trascendencia del informe remitido por el Teniente Coronel a que acabamos de referirnos hay que valorarla en cuanto puesta en conocimiento de  a Administración militar de una situación susceptible de generar consecuencias perjudiciales para la seguridad de los miembros de las Fuerzas Armadas y que por eso llamaba, cuando menos, a una comprobación o verificación de la realidad de los hechos que comunicaba a dicha Administración militar. Desgraciadamente, hechos ex post se encargaron de demostrar que las valoraciones contenidas en tan repetido informe no estaban alejadas de la realidad, cualquiera que sea la opinión que pueda sostenerse sobre la formación o conocimiento de su autor.

Sobre esta falacia escribí en la entrada enlazada en segundo lugar. No puedo decir nada nuevo. Ningún hecho demuestra nada. Lo que demuestra algo es el razonamiento y, para valorarlo, sí importa la formación o conocimiento del autor del razonamiento. En este caso tampoco existe un razonamiento como tal en el informe; basta con leer las palabras entrecomilladas. Al margen, insisto, del valor que haya de darse al contexto en el que aparecen esas palabras.

Que una llamada así, inserta en ese informe concreto, debía haber llevado a “alguien” a hacer algo es posible. Esa hipótesis maneja el Consejo de Estado. Y hace bien, porque está fijando responsabilidades objetivas del Estado por algo que pudo hacerse mejor (por cierto, es elogiable su labor reclamando la práctica de determinas pruebas). Derivar algo más, sin embargo, es contradictorio con las resoluciones judiciales en la materia. Y si el dictamen es tan importante para tantos ¿por qué no lo son esas resoluciones también? No lo son, claro está, porque no avalan la tesis de la negligencia.

c) Hay una tercera comunicación que se menciona en el dictamen: la de un capitán noruego (Sr. Vindenes) que había volado en ese mismo aparato meses antes (y que explicó que llegaron —él y sus camaradas— a temer por su vida). Aunque en el dictamen no se menciona, de la prensa (hay una noticia de ABC al respecto del año 2003) y de la comparecencia del exministro Bono (que enlacé en la entrada de ayer) se deduce que ese informe que sí se refería expresamente a las condiciones de un viaje concreto dio lugar a una investigación de las autoridades noruegas que provocó que se cancelasen los viajes con esa compañía aérea (por las fuerzas armadas noruegas, suecas y finlandesas). Al efecto, interesa recalcar que el propio dictamen parte de que esa información solo se conoció en España tras el accidente. Y, aunque pueda parecer a muchos muy relevante, el Consejo de Estado vuelve a caer en una falacia cuando dice:

“Al conocimiento de la Administración han llegado, ciertamente, ex post del siniestro. Si se citan es para volver a insistir en que la información facilitada por el Teniente Coronel Marino con anterioridad a la producción del siniestro no puede ser minusvalorada en su capacidad desencadenante de una llamada a la supervisión de la seguridad de los vuelos de transporte de fuerzas armadas españolas, objeto de su informe.”

Es una falacia porque si llegaron a conocimiento de las autoridades españolas tras el accidente no se pudieron considerar antes y porque el informe del teniente coronel debió tener capacidad desencadenante o no con independencia de lo que hicieran otras fuerzas armadas. Me parece obvio. Si los jefes españoles debieron hacer algo, eso no debe juzgarse por lo que estuvieran haciendo otros (siempre que ese algo no fuera conocido y no pudiera influir).

Espero, pesimista como soy, que esto que acabo de afirmar tampoco sea comprendido por muchos.

 

No sigo. No les doy más la matraca. Solo quiero comentar una cuestión más. Ayer vi una serie de tuits escritos al parecer (digo al parecer porque venían de una cuenta de tuiter) por alguien que decía tener un conocimiento personal de cómo se efectuaban esos vuelos. Leí incluso a algunas personas que me los echaban en cara para criticar la entrada que no hablaba del accidente (sí, no hablaba del accidente). Pues bien, lo sorprendente es que tampoco habían leído los tuits. Yo sí, los leí todos. Y en ellos el exministro Trillo era calificado gravemente por su comportamiento tras el accidente (ya que admitía finalmente que el accidente pudo ser eso, un accidente, cosas que pasan). Yo, como comprobará cualquiera que haya tenido la paciencia de leer estas tres entradas, no he hablado de lo que hizo Trillo tras el accidente. Además, vean ustedes que todo se focaliza en Trillo: no en las personas imputadas (todos ellos jefes del Ejército). Si Trillo era responsable de lo de antes, más aún esas personas que tenían responsabilidades más directas, ¿no? Por eso, esa cadena de tuits (de la que no puedo decir nada en cuanto a su falsedad o veracidad, aunque son coherentes considerando las limitaciones del medio) desemboca finalmente en lo que se esperó del exministro tras la tragedia y en el juicio moral que le merece a su autor ese comportamiento. La cuestión es que, de esto, no dicen nada ni el dictamen ni las resoluciones judiciales. Ni uno ni otras hablan de lo que sucedió después, sino de lo que pasó antes, porque solo lo que pasó antes permite hablar de la responsabilidad por el accidente.

He leído a mucha gente afirmar que Trillo debería estar en la cárcel. Incluso que “esto” es lo más grave ocurrido en la democracia española (en la que, por ejemplo, hubo terrorismo de Estado o murieron más de mil personas y casi treinta mil resultaron afectados por el consumo de aceite envenenado, por citar solo dos casos que recuerdo rápidamente), pese a que el caso se sobreseyó tras casi diez años de instrucción. Yo creo que esta es la clave. Se aprovecha el dictamen para arrear a Trillo, al que mucha gente tiene, digámoslo suavemente, poco aprecio. Y de paso los partidos de oposición le arrean al Gobierno, usando a las víctimas.

Yo no sé si Trillo se lo merece. Lo que sí sé es que no nos lo merecemos nosotros. Si no somos ecuánimes una vez, no podemos pedir que la próxima vez lo sean con nosotros.

Ya no escribiré más sobre este asunto.

Qué dijeron los tribunales sobre el Yak-42

 

No he leído el dictamen del Consejo de Estado sobre el accidente del Yakovlev 42 porque no lo he encontrado. Sin embargo, sí he encontrado y he leído varias resoluciones (autos y sentencias) sobre el asunto (de índole civil y penal). También he leído la comparecencia del exministro Bono en el Congreso de los Diputados el 7/07/2004. Esta comparecencia es muy interesante porque en ella ya mencionó el propio ministro muchos de los datos (incluidos correos, mensajes, comunicaciones y testimonios) que se han utilizado desde entonces en webs y artículos periodísticos, y ya se expresaron discrepancias sobre algunos de esos datos por el representante del Partido Popular. Muchos los habrán leído repetidamente desde ayer. No son nuevos, por tanto. Se conocen desde hace doce años.

He leído también estas palabras dichas por la portavoz de la asociación de víctimas del Yak-42:

“Es muy importante que el dictamen se haya aprobado por unanimidad, que todos tengan claro que el Yak-42 nunca debió volar, que era un vuelo ilegal y que hubo negligencia por parte de la administración no velando por la seguridad de nuestros militares …”

Explico la anterior porque creo que es relevante que puedan ustedes leer algunos párrafos del auto de 17/05/2012 dictado por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la causa penal (que no se seguía contra Federico Trillo sino contra diversos mandos del Ejército). Esta causa ya había sido archivada y reabierta, y se intentó imputar también al ministro y a otras personas, pero esas peticiones se habían desestimado previamente por los mismos tribunales. Finalmente el juez de instrucción, Fernando Grande Marlaska, dictó auto de sobreseimiento en 2012. Ese auto fue confirmado por la resolución de la que luego hablaré y hubo dos hitos más: un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y otro ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ninguno fue admitido a trámite.

Ahora pueden leer algunos párrafos del auto antes mencionado (no lo copio entero porque se haría muy largo). Las negritas son mías:

SEGUNDO

El primero de los motivos de oposición argüido por la defensa de un grupo de recurrentes, y asumido por el resto, es dar como cierta la conclusión del accidente alcanzada por la comisión internacional de investigación en el año 2.005, obviando la existencia de datos que demuestran las distintas quejas acerca del mal estado y funcionamiento que presentaban los aviones utilizados para el transporte de las tropas y, en particular, el que fue objeto de las presentes actuaciones y junto a lo anterior, el que, en realidad, tal informe tampoco resulta de interés, por cuanto no se centra ni estudia los responsables del accidente.

Lo anterior no puede ser compartido por este tribunal y ello por lo siguiente: 1°.-Sería suficiente un detenido repaso a lo actuado y obrante en los 43 tomos de la instrucción practicada para poder afirmar que, además del citado informe, se han practicado todas y cada una de las diligencias solicitadas por todas y cada una de las partes personadas, y ello, precisamente, para apurar, al máximo, las posibilidades de investigación acerca de lo que ha constituido desde el inicio de la investigación el eje de procedimiento, esto es, el porqué del accidente. 2°.- Partiendo de esa premisa, figuran en autos, como no podía ser de otra manera, todos aquellos extremos que constituyen la información oficial, esto es, la forma en que la jerarquía militar imputada ha llevado a cabo las gestiones en el marco de los compromisos internacionales asumidos por España dentro de la OTAN, y por ello se han aportado, los contratos y todas las comunicaciones oficiales internas. 3°.- Pero, esa concatenación de datos oficiales sólo constituye una parte de lo investigado. En efecto, en ese afán de profundizar sobre el porqué del accidente, las partes han aportado: a) las numerosas quejas sobre los vuelos; b) la existencia de la comisión parlamentaria; c) las continuas comunicaciones entre los mandos del Ejercito y Chapman; d) los datos del pleito civil de Zaragoza, y entre ellos, la prueba practicada y la sentencia; e) las declaraciones del piloto noruego o las del periodista español; f) los artículos periodísticos y g) un buen número de comunicaciones privadas entre los miembros de la tropa y sus familias.

Sin embargo, ni las partes han demostrado otra causa del accidente, ni han propuesto más diligencias que las ya indicadas; por tanto, si estas últimas no han sido consideradas como determinantes y causantes del accidente es obvio que legalmente no deban incluirse en el auto que acuerda el archivo que, por el contrario, deberá recoger y detallar, cuáles sean las razones por las que finalmente se decide que la actuación de los imputados no es constitutiva de delito.

La segunda alegación, dentro de este mismo motivo, era la irrelevancia de las conclusiones del informe internacional porque en él, se alega en el recurso, no se estudian quiénes son los responsables del mismo. Bastaría leer las conclusiones del informe, que por dos veces aparecen en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la resolución recurrida para deducir, con meridiana claridad y sin duda alguna razonable sobre la responsabilidad, cual fue la causa del accidente.

En efecto, aparece en el fundamento de derecho segundo lo siguiente (folio 15.756):… “En síntesis, se vienen a establecer como causas del siniestro, la falta de preparación concreta de la tripulación para aterrizar en aeropuertos como el de Trabzon, así como de cursos de gestión de cabina quepermitiera una sinergia en la tripulación ante situaciones de riesgo, su correcta consideración y respuesta adecuada en tiempo, y que unido a la razonable fatiga, consecuencia de las horas y circunstancias de los vuelos, determinaron el que se valorara inadecuadamente la realidad.” En similares términos, los dos últimos apartados del fundamento de derecho cuarto (folio 15.763) dicen:../’ Las cinco horas de retraso inesperado, una aproximación de no precisión realizadas en la fase final de un vuelo bajo condiciones meteorológicas adversas, y después de aproximadamente cuatro horas y medio de vuelo, consumieron las energías de la tripulación, afectó a su lucidez mental, la capacidad de atención y la coordinación entre sus miembros carentes de formación específica en gestión de recursos humanos en cabina“…. Finalmente, y a continuación de lo anterior, se indica como colofón: “El vuelo sufrió un típico accidente causado por pérdida de conciencia de la situación, incumplimiento de los procedimientos normalizados de acuerdo con el manual de vuelo y las cartas de aproximación publicadas, la realización de una aproximación falta de precisión, la utilización incorrecta de los sistemas de vuelos automático, una insuficiente formación específica y descender por debajo de la altitud mínima de descenso de la zona” .

Sostener, después de lo transcrito, que las conclusiones de la comisión no indican quiénes sean los responsables, carece de rigor.

(…)

CUARTO

(…)

No obstante lo anterior, debe precisarse los siguientes extremos: l°.-No puede pretenderse, como causa de oposición a un auto de archivo de unas diligencias de investigación con una duración de 10 años, que se reproche al Instructor no haber sido capaz de averiguar el destino del dinero entregado por las autoridades españolas para llevar a cabo trasladar tropas españolas, cuando de un mero examen de la documentación acordada se deduce lo que percibió UM AIR y lo que percibió Chapman, de conformidad con las comisiones y cesiones de contratos obrantes. 2°.- No consta en autos que ninguno de los recurrentes haya presentado denuncia alguna para investigar el paradero del dinero entregado por las autoridades españolas a los fines mencionados, que indique un sobrepago o destino distinto y ajeno a las comisiones derivadas de la presencia de un intermediario o broker -Chapman- y de los contratos que éste realizó con posterioridad de acuerdo con las posibilidades legales en el comercio internacional. 3°.- Tampoco figura que las comisiones o los contratos hayan disminuido la seguridad de los vuelos en general o del avión siniestrado en particular. Es más, bastaría a estos efectos, haber prestado atención a las explicaciones realizadas por otro de los recurrentes al exponer la secuencia de la contratación, que extrayendo los datos obrantes en la causa, apuntó la existencia de comisiones de la operación dentro de la más estricta legalidad del tráfico comercial internacional y, por ello, perfectamente acreditadas en autos, todo ello sin perjuicio y dejando al margen que las dos empresas españolas que participaron en la licitación pública internacional organizada por NAMSA, que se indicarán más adelante, fueron descartadas por los precios ofrecidos para llevar a cabo la misión del traslado de tropas.

QUINTO

(…)

En efecto, consta dentro del fundamento de derecho cuarto, ya transcrito, y, en particular, dentro del informe internacional emitido, el retraso del avión siniestrado durante 5 horas en el aeropuerto de Bishek, última escala antes de poner fin al largo trayecto en el aeropuerto turco de Trabzón. Consta igualmente que tal retraso, calificado por la comisión como “inesperado”, en el sentido de que no era conocido por la tripulación, por supuesto que aumentó su fatiga, y también así se hace constar, pero tal dato, perfectamente recogido y ponderado en el auto no puede erigirse, en la causa del accidente y además, serle imputado a las autoridades militares que, en ejercicio de las funciones gubernamentales conferidas se limitaron a poner en marcha el traslado de tropas a través de los mecanismos proporcionados por la OTAN.

SEXTO

(…)

Y eso es precisamente lo que ha ocurrido con anterioridad en las presentes actuaciones, donde el Instructor, tras entender concluida la investigación y una vez impugnada su decisión, la Sala no ha compartido el criterio sino que haciendo suyo el parecer de las partes, le ha exigido una mayor profundización en su labor investigatoria, hasta que una vez agotada al máximo aquélla, vuelve a insistir, con más criterio y sin extralimitación alguna, en el archivo de la causa.

(…)

NOVENO

Examinadas las anteriores alegaciones, se expondrá a continuación, en primer término, la forma en que las autoridades militares españolas desarrollaron las obligaciones asumidas en su cooperación internacional (…)

Pues bien, del conjunto de ese entramado de relaciones contractuales entre: 1°.-España y NAMSA, en una doble vertiente, ya sea como consecuencia del establecimiento de tareas o SOW que deba asumir la futura entidad contratista operadora del vuelo que surja en la licitación pública realizada por NAMSA o, ya sea en la sustitución de España por NAMSA, 2°.- NAMSA y Chapman, en virtud de la cual, Chapman, en su condición de intermediario o broker, propone una empresa subcontratada -UM Air- que reúne, de una parte, las condiciones exigidas por la OTAN respecto de las normas de aviación civil y, de otra, las condiciones exigidas por las autoridades militares contratantes en la declaración de tareas, no se deduce cláusula alguna que permita inferir dejación de las condiciones de seguridad en los vuelos llevados a cabo generadora de algún tipo de responsabilidad penal contra las autoridades militares españolas y eso pese a las denominadas “Notas sobre partes de incidencias” que en un total de 14 fueron recibidas por el EMACON y comunicadas el Ministerio de Defensa (obrantes al folio 293 y siguientes de la citada pieza), entre las que se distinguen entre las recibidas antes del 26/05/2006 y las conocidas con posterioridad aunque los hechos que las motivaron fueron anteriores a la indicada fecha.

La primera de ellas, afecta a un extremo sin interés en la causa, en cuanto menciona el excesivo control de la policía española a los componentes de la unidad a su regreso de Kabul y el resto de quejas hacen referencias a extremos tales como la presencia de personal no militar en los vuelos, retrasos, cambios de horario, distribución, estiba y anclaje de la carga, estado de las ruedas del tren de aterrizaje o defectos en puertas de accesos o de emergencia, deficiencias que, tras ser conocidas por las autoridades españolas, fueron puestas en conocimiento de NAMSA para su corrección, sin que, pueda apreciarse que alguna de tales quejas o deficiencias pueda deducirse infracción acerca de la seguridad de la aeronave.

Como figura en las actuaciones (folios 66 y siguientes de la pieza separada), el avión Yakolev 42 D. con número de registro 42.352, siniestrado, propiedad de la compañía “Ukranían Mediterranean Airlines” Ltd- UM. Air-, disponía de los equipos que exige la normativa JAR 25 para operar en la Unión Europea y la FAR 25 de Estados Unidos, así como todos los equipos de navegación y aproximación convencionales; certificado de aeronavegabilidad expedido por el Ministerio de Transportes de Ucrania el 23/04/2003 y con validez de un año; certificado de ruido, expedido el 22/04/2003, con validez de 3 años; licencia de estación de aeronave, de la misma fecha, con fecha de duración de año y medio; certificado de mantenimiento expedido el 09/02/2002, con validez de 2 años y los registros técnicos de mantenimiento y control de calidad expedidos el 09/04/2003, incluso, el día anterior al accidente pasó las dos revisiones técnicas sobre mantenimiento y control de calidad.

El citado aparato contaba igualmente desde julio de 2.002, con la acreditación otorgada por la Subdireccíón General de Explotación del Transporte Aéreo para operar con servicios no regulares en España.

(…)  Con arreglo a los criterios más relevantes de imputación objetiva doctrinalmente aceptados, la imputación jurídico penal del resultado típico a una conducta requiere, además de la constatación de una causalidad natural, en el plano normativo, un especial nexo de antijuridicidad vinculado a una relación de riesgo entre acción y resultado, de manera que, por un lado, la conducta haya creado un riesgo no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, y este riesgo implícito en la acción imprudente se haya realizado en el resultado, el cual debe constituir la concreción o materialización directa del dicho peligro contenido en la conducta, y, de otro modo, que el resultado se produzca dentro del ámbito o fin de protección de la norma infringida, la cual ha de orientarse precisamente a impedir esta consecuencia dañosa… considerando que el resultado sólo puede imputarse objetivamente al sujeto si se demuestra de forma inequívoca que su comportamiento indebido supuso un agravamiento notable del riesgo ya existente, más allá de los límites de lo socialmente admitido, aumentando sensiblemente las posibilidades de producir el resultado lesivo. “

De lo transcrito se desprende: 1°.- Que ni en el citado párrafo ni en los anteriores de la parte dogmática del auto, destinados a analizar los elementos de la forma imprudente de la comisión por omisión, se habla de la existencia de una relación de causalidad entre la no acción de los imputados y el resultado producido; más bien, al contrario, en lo que se detiene el auto es si le es atribuible a los imputados el resultado por haberse excedido en el riesgo asumido; 2°.- Que, en el caso no existe el requisito examinado, esto es, la imputación objetiva por parte de los imputados y 3°.- Que tampoco los imputados agravaron la situación respecto de un Estado previo. La citada conclusión, es decir, la inexistencia de imputación objetiva, es compartida por este tribunal y ello por lo siguiente: el apartado b) del artículo 11 del Código Penal exige que el omitente, es decir, los imputados, hubieran creado el riesgo mediante una acción u omisión precedente y tal requisito no concurre, puesto que ni han creado el riesgo, – entendiendo por tal la gestión realizada a los efectos de dar cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por España en el marco de sus compromisos con la comunidad internacional en el marco de la OTAN-, ni por supuesto lo han agravado, limitándose a cumplir, una vez más, con la misión encomendada acudiendo a los mecanismos legales de índole comercial arbitrados por la OTAN, tal como ha sido suficientemente expuesto, llevando a cabo con anterioridad al avión siniestrado otras 43 operaciones de similar índole, con similares aviones y con idéntica forma de proceder a la adjudicación en las compañías aéreas, sin que, por lo demás, se haya acreditado, a instancia de ninguna de las partes recurrentes, ni otra causa del accidente distinta a la descrita en el auto, ni la relevancia de las quejas también indicadas en una y otra resolución.

(…)

Pues bien, centrando el tema en esta tercera posibilidad, el Código exigiría: a) que los imputados hubieran realizado una conducta anterior creadora de un riesgo no permitido; b) que este riesgo implícito en la acción imprudente se haya realizado en el resultado, de tal forma que éste se materialice o concrete, y c) que el resultado se produzca dentro del ámbito o fin de protección de la norma infringida.

En el presente caso, se reitera, los imputados no han llevado a cabo ninguna acción generadora de un riesgo no permitido, ni ostentaban ni asumían la condición de garantes de que el resultado no se produjera, de forma tal que el desgraciado resultado no hubiera podido ser evitado medíante una hipotética acción omitida.

 

Este auto se dictó tras un procedimiento penal que duró casi diez años. Como es obvio, la afirmación de que el vuelo era “ilegal” y de que hubo negligencia es incompatible radicalmente con esa resolución, la más completa sobre la materia en cuestión (la supuesta responsabilidad de las personas que se encargaron de la contratación del vuelo) y en el que las partes gozaron de todos los instrumentos procesales para defensa de sus intereses. Incluido el Ministerio Fiscal que pidió la apertura de juicio oral.

Pretender que, frente a esto, es más importante un dictamen (que no una sentencia como he leído por ahí) del Consejo de Estado (que no es un tribunal), que se da en un procedimiento que tiene un fin muy concreto —determinar la posible responsabilidad del Estado por su funcionamento normal o anormal y, en su caso, indemnizar— es un terrible exceso. No se está hablando en los medios de la responsabilidad del Estado; se habla de la responsabilidad de personas concretas y de la responsabilidad política de quien mandaba en el Ministerio.

No tengo ningún aprecio por Federico Trillo. No creo que los familiares de las víctimas del accidente sean objetivas en este asunto y es comprensible que sea así.

En cuanto a los demás, no deberíamos perder la ecuanimidad y convertir esto en una cacería.

Yo confío en que los magistrados que dictaron estas resoluciones después de estudiar miles de folios del sumario hicieron correctamente su trabajo. Y desde luego no voy a cambiar de opinión por un dictamen igual —en su conclusión— a otros miles que se emiten cada año sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y que solo buscan determinar si un daño fue resultado de una discrepancia no con lo exigible a alguien concreto (con la existencia de un culpable), sino con la posibilidad de que algo hubiera podido funcionar mejor.

Y les aseguro que todo, todo sin excepción, es susceptible de mejora sin que esa perfectibilidad nos exija un responsable con nombre y apellidos. Y también de empeoramiento. Por ejemplo, sería un empeoramiento evidente utilizar estos dictámenes para arrojárselos a alguien concreto a la cabeza.  Sobre todo porque de ellos se derivan indemnizaciones que objetivamente compensan el daño derivado de la imperfección de las instituciones.

 

No, no existe una puerta trasera legal

 

He visto que hoy vuelve a plantearse el debate sobre si puede modificarse el Título X de la Constitución Española por el procedimiento de reforma del artículo 167 de la Constitución Española, es decir, por el procedimiento ordinario.

Ya saben, hay un procedimiento ordinario de reforma constitucional (mayoría de 3/5 y, si no se logra, mayoría absoluta del Senado y de 2/3 del Congreso posterior, con posible referéndum si lo pide 1/10 de congresistas o senadores) y otro extraordinario para el caso de revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II (mayoría de 2/3 de cada cámara, disolución de las Cortes, ratificación de las nuevas cámaras, nuevo texto, aprobación de 2/3 de las nuevas cámaras y referéndum posterior). El ordinario lo regula el art. 167 CE y el extraordinario el 168 CE.

Aunque un procedimiento es más riguroso que otro, la distinción es material: se usa uno u otro procedimiento por razón de la materia constitucional afectada. Esto implica, por ejemplo, que tampoco se puede usar el extraordinario para cambiar, no sé, el artículo 127 de la CE, aunque ese procedimiento parezca más garantista o exigente. Hacer eso también sería inconstitucional. ¿Saben por qué? Porque lo que importa es aquello que se regula y no el sitio donde se regula.

Ahora bien, como el Título X no se incluye, aparentemente, entre las materias reservadas al procedimiento extraordinario, ¿qué sucede si cambiamos el art. 168 —que se encuentra dentro del Título X— por el procedimiento ordinario y, por ejemplo, se aprueba un artículo que diga: “el Título preliminar de la Constitución podrá modificarse por mayoría simple en el pleno del Congreso o, incluso, de no lograrse, en algún programa de La Sexta en el que intervenga la gente“?

La respuesta habitual es que algo así sería contrario al “espíritu de la Constitución” o supondría un fraude de ley. Sin embargo, hay, a mi juicio, una respuesta más simple. Voy a dejar de lado cuestiones profundas y aburrídisimas sobre el poder constituyente y la naturaleza de una constitución. También voy a dejar de lado vías de hecho: quién sabe, a lo mejor un día hacemos una legislatura constituyente por la cara sin cumplir una sola norma y nadie protesta. Voy a plantear el asunto en términos estrictamente jurídicos.

Imaginemos que se reforma el artículo 127 de la CE por el procedimiento del artículo 167 (el ordinario) y, en vez de hablar de las incompatibilidades de los jueces y magistrados, lo redactamos así: “En España está prohibida la pena de muerte, salvo en caso de guerra y tal y, por supuesto, en el caso de los tunos“. Esa reforma sería constitucional si consideramos que lo que importa es el lugar (a los efectos del artículo 168), ya que el artículo 127 no está en ninguno de esos títulos, capítulos y secciones reservados a la reforma extraordinaria. Sin embargo, el artículo 15 de la CE (que regula esta cuestión de la pena de muerte) sí se encuentra en una de esas partes reservadas a la reforma extraordinaria. Si interpretamos la Constitución en un sentido recto, la exigencia de un procedimiento u otro de reforma no depende del “lugar” en que se encuentra la materia, sino de la propia “materia” objeto de reforma. Yo no puedo crear un conflicto normativo regulando en “otro lugar” algo que está reservado a la reforma extraordinaria, utilizando el procedimiento ordinario.

Lo anterior es aplicable directamente al Título X. Si reformamos el artículo 168 de la CE por el procedimiento del artículo 167 de la CE, reformamos por el procedimiento ordinario toda la materia reservada al procedimiento extraordinario, ya que dentro de esa “materia” se incluyen las reglas para su modificación. Cuando la CE dice …

    “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”

… también dice que esto no se puede modificar sino por el sistema del artículo 168 de la CE tal y como está materialmente redactado. Y si se modifica el artículo 168 de la CE por el procedimiento del artículo 167 de la CE se está reformando ya el artículo 15. Esa reforma sería inconstitucional. Por esa sencilla razón.

Naturalmente, esto lo podría decir el propio Tribunal Constitucional, ya que la CE es una ley y solo puede ser sustituida o modificada por otra del mismo rango legal que entre en vigor conforme al sistema que existe antes: es decir el previsto en la Constitución derogada o modificada.

Cualquier otra interpretación me parece aberrante.

Consideren, por cierto, algo: una reforma del artículo 168 (¡o del propio artículo 167 de la CE!) por el sistema del artículo 167 podría no solo relajar los requisitos, sino agravarlos. Podría, incluso, eliminar la posibilidad de reforma.

Si admitimos la tesis de los que creen que el Título X se puede reformar por el procedimiento del artículo 167 de la CE, cabría la posibilidad de sustituirlo entero (por ese sistema, es decir sin disolución de las Cortes ni referéndum obligatorio) por un artículo que dijera: “La Constitución es inderogable e inmutable en el tiempo. La Constitución Española no podrá reformarse nunca”. Los argumentos formales son idénmticos.

¿Siguen pensando lo mismo? ¿O esto les parece pelín absurdo?

 

 

 

Matones, mentiras y audios de radio

 

Escuchaba hace un rato una entrevista de Carlos Alsina a Francesc Homs motivada por la petición encubierta de “tanques” del político secesionista —es significativa la parafilia secesionista en este punto—. La entrevista, como de costumbre (ya he escuchado otras antes), ha estado muy bien, pero —el pero que motiva esta entrada— ha habido una afirmación de Alsina que ha encendido el interruptor de mis obsesiones. Recordando el esperpento del 9/11/2014 (en el que no hubo tanques, ni policía, ni “matones” que lo impidieran, sino solo recursos ante tribunales y luego querellas) Alsina pregunta a Homs por qué vuelve a hablar de tanques y matones cuando no los hubo ni los habrá cuando vuelva a haber un referéndum (vayan al minuto 5). La expresión utilizada, en realidad, ha sido otra, “poner las urnas”. Ante esa pregunta, el entrevistado ha convertido los “tanques, los matones y la policía”, tras unos balbuceos y varios “usted ya me entiende”, en “tribunales”.

Como he escrito muchas veces sobre el golpe de Estado secesionista en tránsito no voy a repetirme. Valga, por ejemplo, esta entrada, si alguien esta interesado en conocer mi posición. Tampoco voy a comentar las paupérrimas (intelectualmente hablando) y mendaces (con la distinción que hace, para salvar su trasero, entre el referéndum y la “consulta”) declaraciones.

Voy a centrarme en una cuestión de fondo, la del uso de la fuerza. Lógicamente, Homs decide dramatizar y hablar de tanques y matones. Luego añade jueces y policía. Dejemos de lado la interesada boutade sobre los matones. Que yo sepa el Gobierno de España no tiene contratados “matones”. Mencionar esto es de un mal gusto psicológica y políticamente significativo: la mentira busca afianzar el discurso. Sin novedad. Ahora bien, España si cuenta con “tanques”. Y cuenta con policía. Tanto el Gobierno, como muchas Comunidades Autónomas, como los Ayuntamientos. Y España cuenta con tribunales, claro. No somos, ya lo saben, una anomalía en el mundo de las naciones. Todos los Estados pueden usar, y de hecho usan, la fuerza.

La pregunta es sencilla: ¿puede o no utilizar el Estado español la fuerza si se realiza una ilegalidad? En abstracto la respuesta es sencillísima. Como España es un Estado de derecho, el uso de la fuerza esta regulado con detalle. Ha de provenir de una autoridad legítima, ha de estar justificado legalmente y ha de ser proporcional. En todo caso, hay un principio esencial: la ley ha de cumplirse. Este objetivo es esencial porque si la ley no se cumple se puede derrumbar todo el edificio. El cumplimiento total y permanente es un desiderátum: todos los Estados funcionan con un margen de tolerancia. En ninguno se cumple total y constantemente la ley, pero el edificio aguanta mientras no se sobrepase abiertamente ese límite. Como es obvio, no hay nada más disolvente que los casos notorios y públicos de incumplimiento —sobre todo de “empleados públicos”— en los que el Estado demuestra su incapacidad para dar una respuesta. Por eso México está como está: al borde del desastre como Estado democrático.

La pregunta, por tanto, es ¿por qué considerar “natural” que una resolución de uno de los más importantes tribunales españoles, sobre un asunto tan trascendente como el de la asunción ilegal de facultades constitucionales, no vaya a recibir una respuesta proporcional del Estado que incluya, si es preciso, el uso de la fuerza? La prudencia y la proporcionalidad son exigibles, es indudable. Más aún cuando aparentemente hay millones de ciudadanos convencidos de que esta ilegalidad o no lo es o está justificada de alguna forma. No obstante, el trabajo —que no se está haciendo— de explicación del enorme error que supone pensar así, no exime de la obligación de hacer lo preciso e imprescindible para que la ley se cumpla. Si el Tribunal Constitucional ordena que no se celebre un referéndum, el Estado ha de impedir que se celebre. La retórica sobre “las urnas” es ajena a esta sencilla cuestión —hablo de sencillez en términos argumentales, no digo que sea sencillo en términos prácticos—. Lo político es ajeno a esta cuestión. No digo que no tenga importancia. Hablo del aspecto estrictamente legal (la ley es el marco para lo político; la ley incluye los mecanismos legales para su modificación). Las autoridades tampoco deben eludir su obligación legal de usar los medios a su disposición para evitar que la ley se incumpla. Es tan simple como esto. ¿Consideramos normal que el Estado —y sus agentes— eludan sus obligaciones?

Para comprenderlo vayamos un paso más allá: imaginemos que el Senado, a petición del Gobierno, aprueba, por la vía del artículo 155 de la CE, medidas que impliquen el control por la Administración central de todas o algunas de las instituciones de la Comunidad Autónoma catalana. Imaginemos que los funcionarios designados intentan acceder a los medios materiales para cumplir con la función constitucional y legalmente asignada, y se encuentran con que se les intenta impedir. No hablo del ejercicio de libertades esenciales (que solo pueden suspenderse si se dan las condiciones extremas que justifiquen estados de sitio y excepción —condiciones previstas en la Ley 4/1981 de 1 de junio—); naturalmente, es previsible que haya protestas y manifestaciones, legítimas si no sobrepasan determinados límites. Hablo de coacciones y desobediencia. En tal caso, ¿alguien cree sensato que las autoridades y los tribunales dejen de lado sus responsabilidades y obligaciones constitucionales y las consientan? Insisto, con la prudencia y proporcionalidad que exijan los casos concretos, ¿se pretende seriamente que se incumpla la ley y los que cobran para que se cumpla miren para otro lado?

Volvamos al asunto de “las urnas”. Como es obvio, el argumento de “las urnas” me parece falaz. No obstante, los que lo defienden (los secesionistas) pueden usarlo. Nadie se lo impide. Ahora, cuando lo utilizan para defender que lo que hacen es legal su uso ha de ajustarse a ciertas reglas. Si es un argumento jurídico, y lo expones ante el Tribunal Constitucional tienes que someterte al resultado final (o, en su caso, al de instancias internacionales, como el TEDH, cuando se pretenda que se vulneran derechos humanos). Si tu argumento es que las leyes del Estado al que perteneces y sus tribunales no te afectan, el argumento ya no es legal, es político. Pregunta, por ejemplo, Homs “¿se va a suspender a cientos de alcaldes?” y la pregunta es tramposa. No, no se va a suspender a cientos de alcaldes. El Gobierno no puede ir por la calle y decir: “exprópiese”. Por suerte. Y tampoco la Generalidad o el Gobierno catalán pueden ir por la calle y decir “exprópiese” o hacer algo para lo que no tienen competencias y que pretende, además, destruir el Estado. La respuesta legal protege al Estado, pero en el Estado democrático, la respuesta legal protege ante todo al ciudadano. Se olvida, a menudo, que las instituciones del Estado español hoy controladas por secesionistas también pueden ser —y de hecho lo están siendo— arbitrarias. Y además se están anunciando por anticipado y con exhibición de una voluntad incumplidora.

Lo anterior es así con independencia de las cuestiones políticas —y del uso de la desobediencia como arma política—. Como ciudadano estas cuestiones me interesan y me conciernen. Como tengo una opinión y unos argumentos sobre la cuestión del secesionismo y sus consecuencias, no tengo problema en discutirlo. Ahora bien, la discusión civilizada no puede basarse en la arbitrariedad. Cuando alguien dice “voy a saltarme la ley, ¿qué vas a hacer tú, mandar tanques, policías, matones o jueces?”, yo, si estoy obligado a ello, respondo: “voy a cumplir la ley y a hacer lo preciso para que se cumpla. Así que matones, no, como es obvio. ¿Jueces y policía? Si hace falta. ¿Tanques? No, no puedo imaginarme un escenario en el que tengamos que llegar a eso. No estaría de más que abandonase ese lenguaje. Porque imagino que tú tampoco lo quieres, ni siquiera aunque convenga a tu causa”.

 

Aunque no lo lean pueden recomendarlo

 

¿Ninguna? ¿Seguro? ¿Ninguna de ningún tipo?

Si existe una numerosa jurisprudencia (tanto de tribunales internacionales, como de tribunales nacionales) sobre los límites a la libertad de expresión e ideológica y sobre la posibilidad de castigar penalmente ciertas conductas (por ejemplo, la quema de banderas) es precisamente porque esta no ha sido una cuestión pacífica. De hecho, las condenas y sanciones suelen fundamentarse en una legislación positiva que existe y que suele ser discutida sobre la base de la existencia de derechos fundamentales (ya formalizados). De esa constante tensión entre la libertad ideológica y de expresión frente a sus límites (derecho al honor, orden público, proscripción del discurso del odio -y, por tanto, definición de lo que es “discurso del odio”-) deriva el que se hayan afinado cada vez en mayor medida estas instituciones. Su corolario es el siguiente: cuando se navega en los límites la discusión siempre puede volver a plantearse, ya que el casuismo es infinito. Dice el autor del tuit que “quemar una foto” del rey nunca puede ser delito. Y esa opinión es un exceso: depende. Depende del contexto. Quemar la foto de una persona puede ser una forma de amenazarla. Insisto: depende de cómo se haga y de los actos previos y posteriores. No creo que sea necesario imaginar hipótesis, porque pienso que lo que digo lo entiende cualquiera.

En cualquier caso, una buena prueba de que es desmesurado afirmar que no existe ninguna base jurídica para considerar delito la quema de una foto del rey es la propia sentencia núm. 177/2015 de 22 julio. RTC 2015\177 del Tribunal Constitucional.

Esta sentencia la firman once magistrados del Tribunal Constitucional. Hay tres votos particulares.

Para empezar, ninguno de los magistrados (ni siquiera los disidentes) llega tan lejos como el profesor Queralt. Ninguno afirma que la condena de la Audiencia Nacional carezca de base jurídica. Lo que discuten los magistrados es si esa condena no debió dictarse por actuar los condenados amparados por su libertad ideológica y de expresión amparadas por la Constitución. Es decir, no si la actuación de los condenados cumplía los requisitos del tipo, sino existía una causa que justificase que la lesión fuese admisible (como sucede con el que mata para defenderse legítimamente).

La discusión es interesantísima. En mi opinión, aciertan los magistrados disidentes. El Tribunal Constitucional debió anular la condena. Más aún, en mi opinión, la sentencia es manifiesta y gravemente errónea y contraria a la jurisprudencia internacional, a la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional y, además, incurre en el grave defecto de alterar la base de la condena para justificar que la misma es admisible en la medida que supone una manifestación del discurso del odio (cuando la condena lo es por injurias). Yo creo que esas personas estaban oponiéndose a una institución del Estado por razones ideológicas, que su conducta no tenía un fin esencialmente vejatorio de las personas (algo que, tratándose de quien se trata, debería ser prístino y casi exclusivo o muy preponderante para justificar una condena penal), que esa expresión concreta no es manifestación de ningún discurso del odio (tampoco aunque se utilice la ideología como criterio definidor de un supuesto grupo “odiado”) . Tampoco creo que exista una amenaza o una incitación a la comisión de delitos.

Voy a reproducir extractos (bastante amplios) de la argumentación de la mayoría y de los votos particulares. Por si alguien tiene interés. Comprendo que es largo y, a veces, farragoso, pero merece la pena por dos razones:

1.- Porque la discusión se centra en las dos caras de un aspecto esencial de un Estado democrático: la de su protección y la de los excesos que pueden, pese a su pretensión de protegerlo, desvirtuarlo.

2.- Porque si ustedes pierden media hora leyendo argumentos (los que me convencen y los que no me convencen) podrán tener una opinión fundada.

Si deciden saltárselo, les propongo el siguiente resumen en forma de tuit: “sobre eso de las fotos del rey, es imprescindible leer a Tsevanrabtan”

Los hechos sucintamente:

… «sobre las 20:00 horas del día 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional de S.M. el Rey a la ciudad de Gerona, J.R.C y E.S.T … quemaron previa colocación boca abajo de una fotografía de SS.MM. los Reyes de España en el curso de una concentración en la plaza de Vino de esa capital. A dicha concentración le había precedido una manifestación encabezada por una pancarta que decía “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”. Lo citados iban con el rostro tapado para no ser identificados y, tras colocar la citada fotografía de gran tamaño de SS.MM. los Reyes en la forma expuesta, en el centro de la plaza se procedió por Enric Stern a rociarla con un líquido inflamable y por Jaume Roura a prenderle fuego con una antorcha procediendo a su quema, mientras eran jaleados con diferentes gritos por las varias decenas de personas que se habían reunido en la citada plaza».

La opinión mayoritaria (las negritas son mías):

Con arreglo a estos presupuestos nos corresponde dilucidar si, como defienden los demandantes de amparo, el hecho de quemar, en las circunstancias descritas, una fotografía de SS.MM. los Reyes es una conducta penalmente no reprochable por constituir un legítimo ejercicio de la libertad de expresión que garantiza la Constitución [art. 20.1 a)  CE  (RCL 1978, 2836)  o si, por el contrario, … dicha conducta tiene un contenido intrínsecamente injurioso y vejatorio que desborda los límites constitucionales de la libertad de expresión. Para ello será preciso analizar la concreta acción ejecutada por los recurrentes, atendiendo particularmente a los siguientes criterios:

a) En primer lugar, conviene subrayar la singular y reforzada protección jurídica que el legislador penal otorga a la Corona, al igual que hace con otras altas Instituciones del Estado, para defender el propio Estado Constitucional, pues así lo corrobora el hecho de que el delito de injurias a la Corona no figure en el titulo XI del Código Penal, relativo a los delitos contra el honor, sino en el título XXI, dedicado precisamente a los delitos contra la Constitución. Por consiguiente, en lo que ahora exclusivamente nos importa, el art. 490.3 del  Código Penal (CP)  (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) tipifica un delito de naturaleza pública, a cuyo través se protege el mantenimiento del propio orden político que sanciona la Constitución, en atención a lo que la figura del Rey representa. No obstante, el honor y la dignidad del monarca también forman parte del bien jurídico protegido por el precepto, siempre que la ofensa tenga que ver con el ejercicio de sus funciones o se produzca con ocasión de dicho ejercicio. Ahora bien, la protección penal que ofrece el art. 490.3 CP no implica que el Rey, como máximo representante del Estado y símbolo de su unidad, quede excluido de la crítica especialmente por parte de aquéllos que rechazan legítimamente las estructuras constitucionales del Estado, incluido el régimen monárquico. (…)

b) En segundo lugar, debe destacarse que la destrucción de un retrato oficial posee un innegable y señalado componente simbólico. Aunque las más genuinas formas de expresión consisten en manifestaciones orales o escritas, las personas pueden igualmente comunicar o expresar sus ideas y opiniones mediante conductas, hechos o comportamientos no verbales que, en tal consideración, son también manifestaciones de la libertad de expresión. En este sentido, la Constitución garantiza el derecho fundamental a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones no sólo mediante la palabra o el escrito, sino también mediante «cualquier otro medio de reproducción» (…) 

c) Por último interesa remarcar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión, la formulación de críticas hacia los representantes de una institución o titulares de un cargo público, por desabridas, acres o inquietantes que puedan resultar no son más que reflejo de la participación política de los ciudadanos y son inmunes a restricciones por parte del poder público. Sin embargo, esa inmunidad no resulta predicable cuando lo expresado, aun de forma simbólica, solamente trasluce ultraje o vejación. De ahí, precisamente, la importancia de calibrar el significado de la conducta llevada a cabo por los demandantes, a fin de determinar si dicho comportamiento expresa un pensamiento crítico contra la Monarquía y los Reyes … o, por el contrario, se trata de un acto que incita a la violencia o al odio hacia la Corona y la persona del monarca, instrumentado mediante una liturgia truculenta.

4.  Teniendo en cuenta estos criterios …  las Sentencias recurridas declaran probado que los recurrentes irrumpieron con el rostro tapado –uno encapuchado y otro embozado– en la concentración que siguió a la manifestación precedente celebrada en protesta de la visita real y, previa deliberada colocación boca abajo de una fotografía de gran tamaño de los Reyes, procedieron a quemarla mientras eran jaleados por varios de los concentrados para, seguidamente, retirarse e intentar confundirse con el resto de los asistentes. De las circunstancias relatadas, los órganos judiciales coligieron el carácter delictivo de los hechos, dada la expresión simbólica de desprecio y destrucción que en el contexto en que se produjo comportó el uso del fuego, amén de la colocación del retrato de los Reyes en posición claudicante (boca abajo). Dichos órganos también escindieron nítidamente la transcendencia jurídica de la precedente manifestación antimonárquica, que consideraron amparada por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión, del subsiguiente episodio sometido a enjuiciamiento, el cual, además de ser considerado formalmente injurioso, se reputó innecesario para exteriorizar una posición crítica hacia la Monarquía. (…) Desde la perspectiva que nos corresponde debemos dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia.

Cuando una idea u opinión se manifiesta, como en el caso enjuiciado, mediante la destrucción de elementos con un valor simbólico, la conducta ha de ser examinada con arreglo a un canon de enjuiciamiento particularmente atento a las concretas circunstancias del caso. Un acto de destrucción puede sugerir una acción violenta y, en consecuencia, ser susceptible de albergar mensajes que no merecen protección constitucional. Pues, como es obvio, no es jurídicamente indiferente manifestar la protesta o el sentimiento crítico utilizando medios o instrumentos inocuos para la seguridad y dignidad de las personas, que hacerlo incitando a la violencia o al menosprecio de las personas que integran la institución simbolizada o sirviéndose del lenguaje del odio.

En la  STC 136/1999, de 20 de julio  (RTC 1999, 136)  afirmamos que «no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre» (FJ 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre.

Es obvio que las manifestaciones más toscas del denominado «discurso del odio» son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes.

En estos términos deben valorarse los hechos ocurridos el 13 de septiembre de 2007 en la plaza mayor de la ciudad de Girona, donde, tras haber situado en la plaza mayor de la ciudad de Girona una estructura metálica en la que se sujeta una fotografía de las efigies en tamaño real de los Monarcas, puesta «boca abajo», los oficiantes, encapuchado uno y embozado otro, le prenden fuego mediante una antorcha, al tiempo que otras personas aprueban la acción con gritos y aplausos.

La escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, sin que deba dejar de advertirse además que el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15  CE  (RCL 1978, 2836) .

Quemar en público, en las circunstancias descritas, la fotografía o la imagen de una persona comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza.

En definitiva, quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio.

5. A continuación, pasamos a dar respuesta a la primera de las lesiones denunciadas en la demanda que, en síntesis, se funda en el siguiente alegato: la condena impuesta por los órganos judiciales constituye un castigo por la expresión pública de unas convicciones antimonárquicas, lo que vulnera el derecho a la libertad ideológica de los demandantes (arts. 16.1 CE). (…)  Una vez sintetizada nuestra doctrina, hemos de afirmar que las penas impuestas a los demandantes no vulneran el derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), pues sin perjuicio del trasfondo antimonárquico de su comportamiento, de todo punto evidente, el reproche penal que realizan las Sentencias impugnadas no se fundamenta en el posicionamiento ideológico de los recurrentes, sino en el contenido de un acto episódico de naturaleza simbólica. En el ordenamiento español no existe ninguna prohibición o limitación para constituir partidos políticos que acojan idearios de naturaleza republicana o separatista, ni para su expresión pública, como evidencia la celebración de la manifestación que tuvo lugar inmediatamente antes de la comisión de los hechos sancionados. En suma, pues, la condena penal carece del proscrito efecto disuasorio respecto de la exteriorización de un determinado credo político en torno a la institución monárquica o, más concretamente, respecto de la figura del Rey, ya que tal condena se anuda, exclusivamente, al tratamiento de incitación al odio y a la exclusión de un sector de la población mediante el acto de que fueron objeto los retratos oficiales de los Reyes.

El voto particular de la magistrada Adela Asua Batarrita:

(…) Considero que procedía la estimación del recurso otorgando el amparo solicitado por vulneración del derecho a la libertad ideológica y de expresión [arts. 16.1 y 20.1 a)  CE  (RCL 1978, 2836)  ya que la conducta de los recurrentes de prender fuego a una foto oficial de los Reyes, ante otras personas, al término de una manifestación antimonárquica pacífica, se inserta en el amplio campo de protección que la Constitución garantiza al ejercicio de aquellas libertades.

1. Los derechos a la libertad de opinión, de expresión y de información conforman el sustrato básico de la sociedad abierta propia del moderno Estado constitucional, son inherentes al valor superior del pluralismo político que consagra el art. 1.1 de nuestra Constitución. El grado de firmeza y la amplitud en la tutela de estas libertades se convierten en fieles indicadores de la solidez del sistema democrático, en el que la crítica y la expresión de la disidencia garantizan la legitimidad política del sistema. Cuando se trata de manifestación de opiniones sobre aspectos políticos o institucionales, sobre la actuación de gobernantes o de quienes desempeñan poderes constitucionales, el ámbito de la libertad de expresión carece prácticamente de límites. Como tantas veces ha repetido este Tribunal, la crítica malsonante, la manifestación políticamente incorrecta, los gestos o actos desabridos, de mal gusto o de impactante exageración no quedan expulsados del campo legítimo de la libertad de expresión. Lo cual no significa, naturalmente, que no puedan ser objeto de rechazo, censura o de reprobación por sectores más o menos extensos de la opinión pública, en la dialéctica propia del necesario contraste de opiniones y convicciones. Claro es que también operan ciertos límites, como se advierte en los mismos arts. 16.1 y 20.4 CE, límites que remiten a las condiciones básicas de seguridad de la convivencia democrática y que marcan la frontera exterior donde cesa la tutela constitucional. Un primer límite es el de la ausencia de violencia, en sí misma incompatible con el significado del derecho. La violencia vehicula un mensaje, sin duda, que de inmediato queda descalificado como ejercicio del derecho fundamental, como también se descalifica un discurso acompañado de actos de violencia o de provocación de un riesgo inminente para la seguridad de personas o cosas, o de una amenaza verosímil. Otro límite generalmente aceptado remite al «discurso del odio», presente en los mensajes que incitan a la discriminación y a la exclusión –cuando no a la agresión o la eliminación– de determinados colectivos por razón de sus características étnico-culturales, religiosas, origen nacional, sexo u orientación sexual, o factores análogos de vulnerabilidad. Así considerado, el llamado «discurso del odio», es un exponente histórico del reverso de la democracia, o del peligro de su quiebra.

La frontera de la violencia, pero también de la provocación a la misma, como límite externo de la libertad de expresión fue definida con precisión por el Juez Holmes …  «al igual que debe castigarse la provocación al asesinato, no puede oponerse reparo constitucional al castigo de aquel discurso que produzca, o que intente producir un riesgo claro e inminente de desencadenar un daño sustancial que el Estado constitucionalmente debe tratar de impedir». En aquel caso, mantuvo en solitario la necesidad de verificar esos dos requisitos ineludibles –peligro evidente e inminente ( clear and present danger )– precisamente para argumentar su desacuerdo con la resolución del Tribunal que consideró conforme a la primera Enmienda la condena a prisión por la preparación y difusión de panfletos críticos con medidas del gobierno relacionados con la guerra europea. Aunque la aceptación de la doble exigencia requirió varias décadas, hoy día ha quedado consolidado como estándar operativo para demarcar el campo del discurso protegido en el marco constitucional e internacional de los derechos humanos.

En cuanto a la segunda limitación, …  el repudio del discurso del odio pasa a ser admitido en la jurisprudencia europea como un inexcusable límite a la tutela del ejercicio de aquel derecho. La experiencia histórica con discursos y prácticas xenófobas de segregación como antesala de barbarie, han conducido a identificar el discurso del odio con cualquier forma de expresión que incite, promueva o propague el odio racial, la xenofobia, u otras formas de odio basadas en la intolerancia, mediante la creación de un clima de hostilidad y exclusión, generador de un efecto cierto de amenaza que perturba el ejercicio de la igualdad de derechos de los miembros de determinados colectivos socialmente vulnerables.

Sobre estos límites a la libertad de expresión y su significado versaron buena parte de las intervenciones durante los debates mantenidos en el Pleno sobre el presente recurso de amparo, por ello he creído conveniente este previo recordatorio; pero también porque finalmente la Sentencia de la que discrepo fundamenta el sentido del fallo en el entendimiento de que la quema de la foto real fue expresión de un verdadero «discurso del odio», y a la vez exteriorización de una amenaza y de provocación a la violencia. Interpretación que a mi juicio, no solo carece totalmente de sustento fáctico, sino que desfigura el concepto del «discurso del odio» y distorsiona peligrosamente su alcance. A ello me referiré a continuación con mayor detalle.

2. Comparto evidentemente el contenido de los fundamentos jurídicos 2 y 3 de la Sentencia … ; así como los aspectos concernientes a los cargos públicos o representantes institucionales, incluido el Jefe de Estado, en cuanto al mayor nivel de crítica y de incomodidad o molestia que deben soportar … y … el criterio de que la violencia y el discurso del odio constituyen claros límites a la libertad de expresión, … Dicho esto, mi discrepancia se proyecta sobre los fundamentos jurídicos 4 y 5 de la Sentencia, momento en el que la aplicación del canon y de los criterios definidos en los fundamentos precedentes los somete a una reformulación que los convierte en irreconocibles, previa reinterpretación de los datos constatados en los hechos probados recogidos en las resoluciones judiciales objeto de impugnación. Concretamente, … en el fundamento jurídico 4 de nuestra Sentencia, inopinadamente, el parámetro de enjuiciamiento ha virado para «dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opinión política legítima que pudiera estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo al odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia». Perspectiva no invocada ni aludida por ninguna de las partes, pero que va a conducir a afirmar que los hechos tuvieron un «significado netamente incitador al odio». Un entendimiento del discurso del odio muy alejado de las definiciones contempladas en instrumentos internacionales ya avanzadas antes y sobre las que volveré posteriormente.

La reconstrucción fáctica y jurídica incluye la atribución de intención o finalidad, como elementos subjetivos que, se afirma, subyacen a la provocación a la violencia y al odio, lo cual no solo resulta insólito, por convertir a este Tribunal en una especie de tercera instancia que revisa hechos y elementos subjetivos inaudita parte , sino que aboca, ante todo, a una clara alteración de la calificación jurídica de los hechos, y, a continuación, a una incongruencia omisiva, porque deja sin responder al objeto del amparo: si la condena por delito de injurias al Rey, es decir el respeto al honor del Rey y/o el honor institucional de la monarquía, puede operar como límite a la libertad de expresión política. El desarrollo argumental de la Sentencia discurre por otros derroteros, por la exploración de la capacidad del discurso simbólico de convertirse en «discurso de odio» y de provocación a la violencia. La provocación a la violencia contra las personas sobrepasa, sin duda, los límites de la libertad de expresión, pero para afirmar la presencia de una provocación a la violencia es ineludible verificar seriamente el eventual riesgo de la escalada violenta, en cuanto a su claridad y a su conexión de inmediatez.

3. Las dos resoluciones judiciales previas … rechazaron que los hechos pudieran quedar amparados por la libertad de expresión del art. 20 CE, por tratarse de una extralimitación ya que «en abuso del ejercicio del derecho se pretende menoscabar y despreciar la dignidad de otro, en este caso la Institución de la Corona». Abuso de derecho y vejación innecesaria son los argumentos de la precaria fundamentación de las resoluciones impugnadas. En la Sentencia desestimando la apelación constan votos particulares de varios Magistrados rechazando que se produjera menosprecio intrínsecamente vejatorio o afectación al núcleo de la dignidad personal de los Reyes, de su fama u honor.

En la Sentencia aprobada por la mayoría de este Tribunal se considera que el castigo impuesto a los recurrentes por la comisión de un delito de injurias al Rey y a sus familiares no vulnera sus derechos a la libertad ideológica (art. 16 CE) y de expresión [art. 20.1 a) CE], pero no por razón de la vejación o deshonor alegados en las Sentencias impugnadas, sino porque «quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y de odio».

Implícitamente se rechaza, por tanto, que la ofensa al honor o al prestigio de los Reyes , o de la institución monárquica pueda operar como límite a la tutela de la libertad de expresión. El silencio al efecto es revelador, como lo es la búsqueda de otro asidero para poder afirmar que hubo «extralimitación» o, incluso más, que los recurrentes «lisa y llanamente actuaron con el propósito de incitar a la exclusión sirviéndose de una escenificación lúgubre y con connotaciones violentas». (…) La quema del retrato no puede verse como mensaje de opinión política según la mayoría del Pleno, pese al carácter antimonárquico de la manifestación previa en la que consta que ambos demandantes de amparo participaron, dado que precisamente gracias a la grabación de la misma fueron identificados. Especialmente grave resulta la asertividad voluntarista de las afirmaciones.

En el fundamento jurídico 5 se retorna a la línea diseñada de eludir la realidad o de, lo que es más grave, reelaborarla. Así, en relación a la vulneración de la libertad ideológica, rechazando que la sanción impuesta pudiera desplegar efecto inhibidor o de «desaliento» en el ejercicio del derecho, se niega esa posibilidad «ya que tal condena se anuda exclusivamente, al tratamiento de incitación del odio y a la exclusión de un sector de la población mediante el acto de que fueron objeto los retratos oficiales del Rey». Basta leer las Sentencias de instancia y de apelación, o el extracto de ellas reproducido en los antecedentes de nuestra Sentencia para comprobar la ausencia de toda referencia a incitaciones al odio, o exclusión ¿de un sector de la población?; y las explícitas referencias al menosprecio de la dignidad, a la injuria o vejación innecesaria, calificaciones acordes con el sentido del fallo condenatorio.

Resulta igualmente preocupante, desde el prisma de las garantías procesales y de la tutela judicial efectiva el descubrimiento que la Sentencia de la que disiento hace de elementos intencionales hasta entonces desconocidos, como los «propósitos de incitar a la exclusión»; al parecer de la exclusión «de quienes los recurrentes identifican con la Corona».

Asimismo, en cuanto al «riesgo evidente de que el público presente en la concentración percibiera la conducta de los recurrentes como una incitación a la violencia y el odio a la Monarquía y hacia quienes la representan» se encadenan hipótesis dudosas e inverificables como que: «pudo suscitar en los presentes reacciones violentas» o similares, una extrapolación de los hechos que no indican la presencia de un clima en el que tal hipótesis pudiera alcanzar visos de realidad. Lejos se sitúan tales hipótesis de la exigencia de constatación de que el peligro que se alegue debe reunir los caracteres de ser real, apoyado en datos fehacientes, y además acuciante, inminente. Difícilmente puede compartirse que los Reyes corrieran algún peligro cierto y próximo, consecutivo al acto de la quema del retrato; no hay atisbo de datos en los hechos probados que permitan asentar el temor en algún suelo más seguro que el de la mera suposición.

4. En cuanto al discurso del odio, como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reproduce la definición que ofrece la Recomendación núm. R (97) 20 del Consejo de Europa: «el término ‘discurso del odio’ abarca cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante» (STEDH caso Feret c. Belgica, de 16 de julio de 2009, § 44). Por ello, calificar la quema del retrato real como una expresión del «discurso de odio», como se hace en la actual Sentencia, no puede considerarse sino un ejercicio errático en la búsqueda de una cobertura jurídica que se antoja imposible, tratando de justificar de cualquier manera la desestimación del presente recurso de amparo. Equiparar bajo el mismo concepto el discurso antimonárquico –aquí y ahora– con el discurso dirigido a fomentar la discriminación y exclusión social de colectivos secularmente vulnerables, revela una lamentable utilización de conceptos acuñados sobre realidades dramáticas que en modo alguno admiten comparación con los insultos a una institución o a unas personas de tan alta relevancia pública.

En definitiva, la posición defendida por la opinión mayoritaria parece asumir implícitamente que la tutela del honor o el prestigio de la Monarquía propiamente no puede prevalecer sobre la libertad de expresión, pues no otra conclusión puede obtenerse del enfoque argumental ceñido al discurso de odio y de la violencia que la quema de la foto real expresaría. Una conclusión coherente con esa argumentación debería haber conducido a estimar el amparo porque la condena penal por injurias impuesta a los recurrentes queda sin sustento para negar el legítimo ejercicio de la libertad de expresión. Conforme al argumento de la Sentencia, dado que la extralimitación proviene de la amenaza o provocación, la calificación penal pertinente compatible con tal forma de razonar debería haber sido la de un delito de amenazas, o la de un delito contra la integridad física en estadio de provocación. Si nos atenemos a la tesis del «discurso del odio», la previsión penal del art. 510 CP, que castiga como delito la provocación al odio y a la violencia contra colectivos vulnerables a la discriminación, ciertamente quedaría fuera de consideración. Hipótesis que solo a efectos dialécticos pueden ser objeto de comentario, pues en ningún caso puede tomarse en serio su concurrencia, como he pretendido poner de relieve.

Concluyo retomando mi primera reflexión: la maximización de la tutela del ejercicio de la libertad de expresión va asociada a la madurez de la democracia, pero asimismo es condición ineludible para que el sistema democrático alcance la madurez cuando todavía se está en el camino, como puede ser nuestro caso. Advertía en su día el Juez Holmes que «debemos estar siempre vigilantes contra los intentos de impedir las expresiones que aborrecemos». Cometido distintivo de la democracia es garantizar por igual la opinión crítica y la reprobación tanto de los malos gobiernos como de los gobiernos ejemplares si tal calificación fuera posible; tanto respecto a las propuestas que agradan a la mayoría como respecto a las que solo una minoría aplaude. Esta premisa subyace a mi disentimiento de las resoluciones impugnadas en el presente recurso que no entraron a ponderar debidamente el significado de los derechos constitucionales en juego, carencia que correspondía sanar a este Tribunal estimando el amparo que se nos solicitaba.

El voto particular de la magistrada Encarnación Roca Trías:

(…)  Es decir, la libertad ideológica, al igual que la religiosa y de cultoSTC 46/2001, de 15 de febrero  (RTC 2001, 46)  FJ 5), no se encuentra sometida a más restricciones que las que puedan derivarse de la citada cláusula, … La equiparación entre una y otras limitaciones, requiere, en todo caso, que … cuando el hecho imputado a un ciudadano afecte principalmente a su derecho a la libertad ideológica, su enjuiciamiento ha de ponderar y analizar también principalmente de qué manera a través de su manifestación externa se ha vulnerado el ‘orden público protegido por la Ley’». (…) En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado también que «cuando el art. 16.1 CE garantiza las libertades ideológicas, religiosa y de culto ‘sin más limitación, en sus manifestaciones, que el orden público protegido por la ley’, está significando con su sola redacción, no sólo la trascendencia de aquellos derechos de libertad como pieza fundamental de todo orden de convivencia democrática (art. 1.1 CE), sino también el carácter excepcional del orden público como único límite al ejercicio de los mismos, lo que, jurídicamente, se traduce en la imposibilidad de ser aplicado por los poderes públicos como una cláusula abierta que pueda servir de asiento a meras sospechas sobre posibles comportamientos de futuro y sus hipotéticas consecuencias» ( STC 46/2001  (RTC 2001, 46)  FJ 11).

(…) Este canon o estándar no ha sido, sin embargo, el utilizado por la Sentencia de la que discrepo, que centra su argumentación en la constatación de que, desde el prisma del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, los hechos acaecidos comportan «una incitación a la violencia contra la persona y la Institución que representa» y «avalan categóricamente el significado netamente incitador al odio» (FJ 3); límites establecidos como tales por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en atención al reconocimiento de la dignidad de todos los seres humanos como fundamento de una sociedad democrática y pluralista. No creo que el contenido de ambos cánones sea exactamente el mismo. Los límites del derecho a la libertad de expresión, cuando está concernida la libertad ideológica, deben ser, a mi juicio, sensiblemente distintos y así, entiendo, se puede deducir de la Constitución tal como es interpretada en las Sentencias anteriormente citadas. Evitando entrar en valoraciones sobre si nos encontramos realmente ante un supuesto que pueda reconocerse como de incitación al odio o la violencia, como así lo ha estimado la mayoría, creo que el límite establecido constitucionalmente en relación con el ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la expresión de la misma —es decir, el del orden público— es menos restrictivo que el mantenido en la Sentencia de la que discrepo.

No siempre el ejercicio de la libertad de expresión deriva del de la libertad ideológica, pero cuando parte de su ejercicio, la posibilidad de limitación del derecho, debe ser menor, y así, salvo la imposición por la violencia de los propios criterios y la alteración del «orden público», debe permitirse su libre exposición «en los términos que impone una democracia avanzada» (…)  En el presente caso, no se encontraba en juego únicamente el ejercicio de la libertad de expresión de meros pensamientos, ideas u opiniones, sino el de la expresión de una concreta ideología, es decir, quedaba afectada la libertad ideológica.

Considero, en definitiva, que la limitación establecida por la Constitución en el ejercicio de la libertad ideológica (art. 16.1 CE) permitía, en un caso como el presente, una posición basada en el principio clear and present danger , tal como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, fundada en la protección prioritaria de la libertad, pues:

1.º Lo que se enjuiciaba era la expresión de una determinada posición ideológica (art. 16.1 CE); en este caso, el de unas convicciones antimonárquicas.

2.º Que fue expresada a través de una actuación simbólica y, por ello, de contenido, significado y alcance mucho más opinable que el resultante de un texto escrito. Y, además, a través de la quema de un retrato oficial; en este sentido, se hace preciso traer a colación que el tipo penal previsto en el art. 490.3 del Código Penal, por el que fueron condenados los demandante de amparo, lo que sanciona es la calumnia o injuria al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas.

3.º En un espacio público, y, en concreto, al término de una manifestación cuyo objetivo era mostrar el rechazo a la visita del Monarca a Cataluña. La escenificación tenía, pues, relación con un asunto de relevancia pública en aquél momento;

4.º Y sin que, además, tras ella se produjeran conflictos o altercados de ningún tipo.

Se trata, como manifesté en el Pleno, de una decisión compleja, llena de aristas y discutible, como así lo demuestran los diferentes modelos de ponderación a los que me he referido –estadounidense y europeo–, sobre cuyo estudio y comparación se ha ocupado la doctrina científica. Dicho esto, y dado que la Constitución permitía, a mi juicio, una interpretación como la ya referida, mi postura ante esta difícil decisión ha sido optar, en este caso, por el reconocimiento de la libertad ideológica y la protección de su manifestación, pues, como se ha dicho por este Tribunal, «sin la libertad ideológica consagrada en el art. 16.1 de la Constitución, no serían posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico que se propugnan en el art. 1.1 de la misma para constituir el Estado social y democrático de derecho que en dicho precepto se instaura», pues «[p]ara que la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político sean una realidad efectiva y no la enunciación teórica de unos principios ideales, es preciso que a la hora de regular conductas y, por tanto, de enjuiciarlas, se respeten aquellos valores superiores sin los cuales no se puede desarrollar el régimen democrático que nos hemos dado en la Constitución de 1978» (STC 20/1990, FJ 3).

Voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol Ríos:

1. Los derechos a la libertad de expresión e información están íntimamente ligados a la democracia. La sensibilidad y la forma con que los poderes de un Estado abordan y tratan estos derechos son un indicador de la calidad de su democracia; por eso me alarma la tendencia restrictiva de estos derechos en la más reciente jurisprudencia constitucional. (…) En esta ocasión los afectados son dos ciudadanos condenados penalmente por la utilización de una forma de expresión –la destrucción o quema de fotos de representantes políticos o de símbolos políticos– que es ampliamente aceptada en los estándares internacionales de derechos humanos como una inocua manifestación del derecho a la libertad de expresión.

2. La opinión mayoritaria en que se sustenta la Sentencia considera que la sanción penal impuesta a los recurrentes …  no vulnera sus derechos a la libertad ideológica (art. 16 CE) y de expresión [art. 20.1 a) CE]. El argumento para sustentar esta afirmación, separándose por completo de cuál fue la línea de razonamiento en la vía judicial para fundamentar la condena de los recurrentes, es que esa conducta simbólica no supone el «legítimo» ejercicio de esos derechos, al ser una manifestación del denominado «discurso del odio», que es uno de los límites intrínsecos a ese ejercicio.

(…) Mi discrepancia radica en que, a mi juicio, (i) la concreta conducta de destrucción mediante el fuego de una foto institucional del Jefe del Estado y su consorte como la realizada por los recurrentes y en el contexto en que fue desarrollada no es una manifestación del «discurso del odio» que suponga un ejercicio incurso en extralimitación o abusivo y, por tanto, «ilegítimo» del derecho a la libertad de expresión; (ii) que esa concreta extralimitación y por esa causa, hipotéticamente, no justifica la respuesta penal por aplicación del delito de injurias al Rey y a sus familiares que fue establecida en la vía judicial previa; y (iii) que esa concreta respuesta penal, además, no resulta necesaria y proporcionada ponderando los derechos, valores e intereses constitucionales en conflicto.

I. La banalización del discurso del odio.

3. La opinión de la mayoría, …  banaliza el discurso del odio y su significación como restricción legítima de la libertad de expresión.

La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han establecido dos notas distintivas para poder calificar un acto comunicativo como «discurso del odio»: (i) que suponga una incitación directa a la violencia y (ii) que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular. (…) En coherencia con ello, el análisis que ha proyectado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el discurso del odio … aparece siempre referido a supuestos de actos comunicativos que pudieran ser interpretados como de incitación a la violencia contra grupos y colectivos basados en consideraciones étnicas, religiosas, nacionales, raciales, de orientación sexual, etc., o justificativos de tratamientos discriminatorios y limitativos del disfrute de los derechos humanos por parte de estos grupos y los individuos que los integran. En ese contexto, cuando se ha pretendido aplicar la doctrina del discurso del odio a supuestos de una eventual incitación u hostilidad contra personas singulares no integradas en grupos vulnerables se ha negado que se trate de manifestaciones del discurso del odio (STEDH caso  Otegi Mondragón c. España  (TEDH 2011, 30) , de 15 de marzo de 2011, § 54); o se ha contrapuesto, precisamente, a otras restricciones legítimas de la libertad de expresión para la protección de intereses individuales, como son la difamación o la incitación a ejercer violencia contra personas individuales y determinadas (STEDH caso Delfi As c. Estonia, de  16 de junio de 2015  (JUR 2015, 156017) .

Por otra parte, en lo que se refiere a que el acto suponga por sí mismo una incitación directa al ejercicio de la violencia como resultado del discurso del odio –solo por citar supuestos de actos simbólicos que pueden servir de parámetro de enjuiciamiento en este caso– la STEDH caso Fáber c. Hungría , de  24 de julio de 2012  (JUR 2012, 255139)  estimó que no podía ser calificado como una manifestación del discurso del odio el hecho de mostrar una bandera de polémicas connotaciones al paso de una manifestación antirracista. E, igualmente, la STEDH caso Murat Vural c Turquía , de 21 de octubre de 2014, tampoco consideró que fuera un ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión la conducta de cubrir de pintura efigies o estatuas de personajes representativos del Estado. Esa misma conclusión ha sido defendida por la STEDH caso Christian Democratic People´s Party c Moldavia(núm. 2), de 2 de febrero de 2010 § 27, en relación con la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos institucionales y banderas. Esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no hace sino entroncar con la visión más extendida de que este tipo de actos comunicativos son comportamientos socialmente conocidos que han sido considerados como manifestación de la libertad de expresión por otros Tribunales Constitucionales, (…)

4. La argumentación de la opinión mayoritaria en la que se sustenta la Sentencia, acerca de que la conducta de los recurrentes suponía una incitación a la violencia y expresaba una amenaza a las personas de los Reyes no resulta aceptable, ya que (i) se basa en una reconstrucción de los hechos declarados probados en la vía judicial previa, vedada por el art. 44.1 b) de la  Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)  (RCL 1979, 2383) mediante la cual se pretende, recurriendo a la escenificación y al lenguaje emotivo, dotar al acto enjuiciado de una significación que está muy alejada de una comprensión normal de este tipo de conductas; y (ii) utiliza argumentos justificativos totalmente descontextualizados y desconectados de una normal interpretación del acto desarrollado por los recurrentes, pues se basa en exacerbar determinados elementos de carácter meramente simbólico.

La exacta descripción del relato de hechos probados ha sido reproducida en el antecedente 2 b). Los elementos fácticos que fueron considerados relevantes por el órgano judicial … son: (i) desde el punto de vista del contexto, que la conducta de los recurrentes se produjo …  «con motivo de la visita institucional de S.M. el Rey a la ciudad de Gerona» y «en el curso de una concentración en la Plaza de Vino de esa capital. A dicha concentración le había precedido una manifestación encabezada por una pancarta que decía ‘300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española’»; (ii) desde el punto de vista de la apariencia de los recurrentes, que «iban con el rostro tapado para no ser identificados»; (iii) desde el punto de vista de la dinámica del acto, que «quemaron previa colocación boca abajo … una fotografía de SS.MM. los Reyes de España» y que «tras colocar la citada fotografía de gran tamaño de SS.MM. los Reyes en la forma expuesta, en el centro de la plaza se procedió por Enric Stern a rociarla con un líquido inflamable y por Jaume Roura a prenderle fuego con una antorcha procediendo a su quema»; y (iv) desde el punto de vista de las consecuencias, que dicha conducta se desarrolló «mientras eran jaleados con diferentes gritos por las varias decenas de personas que se habían reunido en la citada plaza».

Frente a estos elementos del relato de hechos probados … la opinión de la mayoría opone que dos recurrentes desarrollaron esa conducta … «tras haber situado en la plaza mayor de la ciudad de Gerona una estructura metálica en la que se sujeta una fotografía de las efigies de tamaño real de los Monarcas, puesta “boca abajo”» (FJ 4, párrafo sexto). A partir de ello se hace también referencia a que «la escenificación de este acto simbólico traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados» (FJ 4, párrafo séptimo).

Desde luego, ni la referencia a un supuesto traslado por los recurrentes de esa estructura metálica aparece en las resoluciones impugnadas ni, en lo que a mí se me alcanza, ha sido objeto de visionado por este Tribunal ningún tipo de grabación videográfica de los hechos ni ningún otro medio de prueba a partir del cual se puedan extraer consecuencias constitucionales de tal relevancia como son las relativas a la existencia de una incitación directa a la violencia, que, hay que recordarlo e insistir en ello, no fue apreciada ni mencionada en la vía judicial previa.

5. Esta reconstrucción de los hechos probados es la que sirve a la opinión de la mayoría para concluir la existencia de una incitación directa a la violencia contra el Rey (…) 

Con este razonamiento, la opinión mayoritaria exacerba determinados elementos simbólicos, muy repetidos en este tipo de manifestaciones de protesta, hasta elevarlos a la categoría de incitación personal al odio y calificarlos como expresión de una amenaza. Así, el hecho de que los recurrentes colocaran la fotografía boca abajo, una posición que la sentencia de apelación califica expresamente de «claudicante», y por tanto, aun sin decirlo expresamente, ofensiva o denigrante, no resulta concluyente. Esta circunstancia aparece directamente conectada con una expresión de la reivindicación política de los recurrentes en favor del derrumbamiento o de la caída del sistema monárquico vigente en España y, en consecuencia, es una manifestación de su opinión hostil a la institución monárquica que simboliza la fotografía de sus majestades los Reyes y está en la línea del activismo político que anima toda la conducta de los recurrentes, según afirma la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación. Teniendo en cuenta esta opinión u opción ideológica de los recurrentes, abiertamente contraria a la Corona –opinión legítima en el marco que garantiza la Constitución– no aparece circunstancia alguna en las Sentencias recurridas que permita apreciar que la colocación de la fotografía en posición invertida busque otra cosa que manifestar una posición de rechazo de la institución como órgano constitucional. Invertir una fotografía , como una bandera, es una reiterada forma de manifestar el disgusto que acompaña estos actos reivindicativos, ajeno a la pretensión de que en conexión con ello se desarrollen actos de violencia personal.

El hecho de que los demandantes de amparo actuaran encapuchados es, en el criterio de la opinión mayoritaria, otro elemento relevante que prueba, se dice, hasta qué punto los propios recurrentes eran conscientes del carácter ilícito de su acción y premeditaron su conducta. Esta conclusión carece, sin embargo, de significación concluyente. La aplicación de los tipos penales, con carácter general, no depende de la percepción subjetiva que tengan los protagonistas sobre el grado de ilicitud de su conducta. Por otra parte, como testimonian las resoluciones judiciales que cita la Sentencia de primera instancia, existen en la jurisprudencia ordinaria casos de condena penal por hechos similares que podían explicar la percepción de quienes así actuaban, por lo que atribuir valor decisivo a aquella circunstancia equivaldría a dar valor concluyente a esos precedentes judiciales, claudicando del enjuiciamiento constitucional que nos corresponde.

Del mismo modo, tampoco resulta definitivo el argumento de que junto con la quema de la foto no se pronunciara ninguna expresión o mensaje del que cupiera inferir la oposición política a la institución monárquica por parte de los recurrentes. No creo que sea necesario insistir en el activismo político de estos ni en que el acto se realizó (…) sin solución de continuidad con una manifestación antimonárquica e independentista, en que se identificaba a la dinastía borbónica con la ocupación española del territorio catalán, ni en la suficiencia comunicativa, al margen de cualquier tipo de expresión verbal, de este tipo de actos simbólicos.

Por último, no me parece adecuado ni suficientemente ponderado …  que la opinión de la mayoría sustente que este acto simbólico traslada «la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados» y que ello «provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE)» (fundamento jurídico 4, párrafo séptimo, de la Sentencia). Me resulta penoso que a la banalización del odio se le una ahora una banalización de la pena de muerte. Ninguna de ellas es necesaria ni contribuye a justificar una desestimación de este recurso de amparo. Extraer del hecho de la quema de unas fotografías la conclusión de que los recurrentes estaban pretendiendo la muerte de los Reyes es un paralogismo que desborda más allá de lo imaginable la comprensión que un espectador neutral puede formarse en el ámbito del discurso racional.

6. Frente a esta forma extrema de razonamiento, considero, de manera más ponderada, que, ciertamente, un acto de destrucción puede sugerir una acción violenta y, en consecuencia, susceptible en hipótesis de albergar mensajes que no merecen protección constitucional. Pero, como es obvio, no es jurídicamente indiferente manifestar la protesta o el sentimiento crítico utilizando medios o instrumentos inocuos para la seguridad y dignidad de las personas o hacerlo incitando a la violencia o atentando contra la dignidad de las personas que integran la institución simbolizada. No cabe controvertir que el tipo de conductas como las desarrolladas por los recurrentes tiene una carga negativa evidente; pero en el caso concreto no fue acompañada de una invitación a la violencia ni suscitó reacciones de esta naturaleza ni desembocó en perturbaciones del orden público, pues ninguna consecuencia de ese tipo fue reflejada o valorada por los órganos judiciales para justificar su condena, sino solo la existencia de manifestaciones ruidosas de adhesión por parte de personas concurrentes. (…)

Es relevante también que la acción de los recurrentes se desenvolvió en el marco y con ocasión de una concentración ciudadana convocada en protesta por la visita de los Reyes … En ese marco, el derecho a la libertad de expresión alcanza una mayor amplitud y resulta especialmente resistente a las restricciones que en otras circunstancias habrían de operar. El contexto de actuación de los recurrentes se relaciona, además, con cuestiones de relevancia general sobre la forma política del Estado y la vigencia de los órganos constitucionales como elementos definidores de nuestro sistema constitucional. Esta circunstancia también debe ser objeto de consideración al ponderar los intereses en juego, al igual que el hecho de que no aparece que la conducta enjuiciada implicase una crítica directa sobre aspectos personales o íntimos de los Reyes, sino que todos los datos recogidos en las sentencias de primera instancia y de apelación ponen de manifiesto que se trataba de una manifestación de hostilidad al órgano constitucional que encarnan. Estos elementos atestiguan y acentúan el carácter de crítica institucional y política de la conducta de los recurrentes ajena al núcleo de la dignidad de las personas y desde luego a su integridad física o seguridad personal. En este marco resultan ampliados los límites de la crítica constitucionalmente protegida, pues no es la misma la posición constitucional que ocupa el honor de las personas que la que ocupa la dignidad o el prestigio de las instituciones. Así, como se afirma en la STEDH caso Morice c. Francia , de 23 de abril de 2015, «en términos generales, si bien es legítimo que las instituciones del Estado, como garantes del orden público institucional, sean protegidas por las autoridades competentes, la posición dominante ocupada por esas instituciones requiere que las autoridades muestren una moderación en recurrir a procesos penales (…)

A esos efectos, tampoco cabe olvidar, como es reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de expresión e información (…) Y, en esa medida, al tratarse de un mero acto de rechazo hacia la institución monárquica, constitucionalmente protegido, no puede legitimar por sí solo ninguna restricción del ejercicio de la libertad de expresión mediante la imposición de una sanción penal.

II. Una condena frente a la libertad de expresión incoherente con el interés protegido por el tipo penal.

7. El discurso del odio, en los términos expuestos y ya criticados, ha sido el argumento utilizado por la opinión mayoritaria (…) Estimo que en esta posición no se ha ponderado adecuadamente que lo enjuiciado en este proceso constitucional no era la conducta de los recurrentes, sino la reacción estatal frente a ella, lo que ha desfigurado, hasta hacerlo irreconocible, el juicio de constitucionalidad que hubiera sido preciso realizar. (…)

8. La opinión mayoritaria, siguiendo una doctrina jurisprudencial que comparto plenamente, acepta que el análisis de constitucionalidad que debe realizar este Tribunal bajo la invocación de derecho a la libertad de expresión no se circunscribe a examinar la razonabilidad de la motivación de la resolución judicial. Debe resolver, con plena autonomía, el eventual conflicto entre los derechos e intereses constitucionales afectados atendiendo al contenido que corresponde a cada uno de ellos, aunque para este propósito sea preciso utilizar criterios distintos a los aplicados por los órganos judiciales.

(…) no puede obviarse que el objeto de impugnación en este recurso es una condena penal por injurias al Rey y a sus familiares. En el Voto particular que formulé a la  STC 65/2015, de 13 de abril  (RTC 2015, 65)  expuse con amplitud que en los supuestos en que el Estado reacciona recurriendo al derecho penal frente a conductas que considera un ejercicio de la libertad de expresión abusivo o incurso en extralimitación, el análisis constitucional no puede limitarse a una mera ponderación del eventual conflicto entre el contenido de este derecho fundamental y el de los valores o intereses constitucionales que legitiman su restricción. En tales casos, es necesario que se escrute la legitimidad constitucional de la reacción penal del Estado para la protección de esos valores o intereses que se pretenden salvaguardar con la restricción de la libertad de expresión.

En aquel supuesto, puse en relación la legitimidad constitucional de la reacción penal con la exigencia de efectuar un juicio de necesidad y de proporcionalidad en que se ponderara si el eventual exceso o abuso en el ejercicio de la libertad de expresión era de tal magnitud –y la lesión correlativa que generaba en ese otro valor o interés constitucional era de tal importancia– que resultaba justificado acudir a la imposición de penas privativas de libertad o multas penales. (…)

(…) El art. 20.4 CE establece diversos límites constitucionales a los derechos a la libertad de expresión y de información. Unos tienen que ver con intereses o derechos subjetivos –derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen– y otros con intereses colectivos –la protección a la juventud y a la infancia–. Cabe también fundamentar una legítima restricción del derecho a la libertad de expresión en otros intereses constitucionales, incluyendo el previsto en el art. 16.1 CE para la libertad ideológica –el mantenimiento del orden público protegido por la ley– y el que se aprecia en la opinión mayoritaria referido al «discurso del odio». La eventual lesión de esos derechos subjetivos o intereses constitucionales legitimadores de la restricción del derecho a la libertad de expresión puede dar lugar a una reacción punitiva con los límites y en la medida en que esté previsto en la legislación sancionadora de referencia. Ahora bien, por tratarse de una respuesta punitiva, no resulta indiferente cuál sea el concreto límite que se afirma que ha traspasado la conducta enjuiciada. Es evidente que no es lo mismo entender justificada una restricción de la libertad de expresión mediante la reacción penal por lesionarse un derecho de la personalidad de una concreta persona que por resultar vulnerado un interés colectivo. Tampoco lo es cuando esa lesión se refiere al derecho al honor o la dignidad personal o cuando se refiere a su seguridad personal. (…)

9. Este principio de coherencia no ha sido respetado por la opinión mayoritaria y la consecuencia, a todas luces anómica y disfuncional, ha sido que se ha acabado justificando constitucionalmente una sanción penal basada en el art. 490.3 CP –por haberse lesionado un interés institucional como es el prestigio de la institución monárquica–, cuando, por el contrario, el fundamento que dicha opinión defiende como legitimador de la injerencia en el ámbito de la libertad de expresión es la incitación directa a la violencia y la expresión de una amenaza contra el Rey, (…)

Insisto en ello: como el objeto directo de nuestro enjuiciamiento criminal no era la conducta de los recurrentes, sino la reacción penal consistente en su condena por un delito de injurias del art. 490.3 CP, incluso aceptando que esa conducta fuera una manifestación del discurso del odio, solo se podría estar de acuerdo con la premisa de que el acto de los recurrentes supuso un ejercicio de la libertad de expresión incurso en extralimitación, pero no con la conclusión de que está justificada la concreta reacción penal que era el objeto de nuestro análisis de constitucionalidad.

Por tanto, una posición como la defendida por la opinión mayoritaria y reflejada en la sentencia, que alteraba de manera sustancial el razonamiento en virtud del cual se justificaba la restricción de la libertad de expresión y la condena en vía judicial, hubiera debido llevar, en su caso, a la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas.