Agárrame el cubata, que voy a opinar

 

Es inútil anticipar análisis sobre la reforma podemitosocialista del Código Penal hasta no ver el texto. No solo es inútil: es hacer el juego a esa propaganda infecta e indigerible que quiere mostrar España como un país atrasado, preso de la ignorancia, el fanatismo y la desigualdad, que recibe a Irene Montero y sus portatartas como el rayo de luz tras la tormenta.

Pero como síntoma del grave problema escuchen esto que dice Estefanía Molina (polítóloga, periodista, proyecto de jurista, columnista, analista, según propia definición en tuiter). Vayan al minuto 33’18”:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual. Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento; es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión; yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Lo deprimente es comprobar, de nuevo, hasta qué punto ha calado el falso discurso y las trolas sobre el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual en la regulación actual.

Hagamos un resumen sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre agresión y abuso sexual:

1.- Hay agresión sexual cuando hay violencia. No digo más sobre esta, ya que la intervención se centra en la intimidación. Si hay violencia no hay consentimiento.

2.- Hay agresión sexual cuando concurre intimidación. Si hay intimidación no hay consentimiento:

a) La intimidación es la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente (…)  hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste». Lo esencial es «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta». «Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal»

c) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

d) Dentro de la intimidación se incluye, como uno de los múltiples casos en los que puede tener lugar la intimidación ambiental: “Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria»

Todo lo anterior aparece en una constante jurisprudencia que se remonta al siglo pasado. No se trata de sentencias aisladas, es la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

3.- Hay abuso cuando no concurren ni violencia ni intimidación, pero el consentimiento es inválido. Por eso hablamos no solo de libertad sexual, sino de indemnidad, porque se parte de que hay quien directamente no puede consentir libremente.  Por ejemplo, porque esté privado de sentido, porque se trate de una persona afectada por un trastorno mental o incluso por una presunción basada en la edad de la víctima (menores de dieciséis años, a los que la ley directamente niega capacidad para consentir, con algún matiz). En decir, en estos caso tampoco hay consentimiento. Y tampoco se admite que exista consentimiento válido si existe engaño, abuso de autoridad o confianza, o el llamado abuso por prevalimiento que:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo».

b) Bastando con que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. No hace falta, por tanto, ni siquiera una negativa a la realización del acto sexual. Basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima, aunque no llegue a completar todos los requisitos de la intimidación.

El abuso es un delito muy grave, castigado con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso, no porque no haya consentimiento válido (sino porque los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requieren).

Volvamos al speech:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual.»

Escandalosamente falso.

«Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento;»

Falso. Totalmente. No es ahora. En el centro de toda la regulación actual se encuentra la cuestión de la libertad. Es decir, la cuestión de si se consiente o no. Si no se consiente válidamente YA es delito. Muy grave.

«(…) es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, (…)»

Esto es flipante. El asesino de Diana Quer ha sido condenado a una pena de prisión permanente revisable con este Código. ¿Qué quiere decir Estefanía Molina, que la culpa del asesinato de Diana Quer se encuentra en la redacción de una norma que condena a su autor a la pena más grave posible? ¿Piensa que los asesinos y violadores van a asesinar y violar menos porque se redacte de otra forma el Código Penal?  ¿Qué broma macabra es esta?

«(…) es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión;(…)»

Falso. El Tribunal Supremo, al castigar a los autores de la violación en Pamplona como violadores, no innovó: ya había una jurisprudencia consolidada sobre intimidación ambiental. El problema no era de ley o de interpretación jurisprudencial, sino de prueba y de subsunción de hechos probados concretos en un concreto tipo delictivo. Y, en todo caso, recordemos que esos ciudadanos están cumpliendo penas gravísimas en prisión como autores de varios delitos de violación (es decir de agresión sexual por concurrir intimidación) con el Código penal actual.

«(…) yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Qué decir sobre esto. Está todo mal.

Hablemos del consentimiento. Al margen de modificaciones del Código penal, siempre posibles, siempre discutibles, y que solo podemos analizar viendo el texto propuesto, el punto de partida está totalmente desenfocado. Ya todo gira en torno al consentimiento, porque la respuesta penal se fundamenta precisamente en la necesidad de proteger materialmente un bien jurídico, la libertad de los adultos y la indemnidad de los niños e incapaces, frente a agresiones intolerables. Dar a entender que nuestra legislación actual no se basa ya en el consentimiento es un dislate que solo puede ser producto de la ignorancia catedralicia o de la mala fe.

Verán que uso en el párrafo anterior el término «materialmente». Las normas penales no protegen ritos o formalismos huecos. No estamos en la antigua Roma firmando contratos solemnes. La norma protege la libertad real. Por eso, lo que importa no es, ni debe ser nunca, la forma del consentimiento, sino si este existe. De ahí que sea falsa la polémica sobre el consentimiento expreso, manifiesto, o sobre su forma. Sobre el sí es sí. Ya sabemos que solo sí es sí. Y está castigada ya y desde hace mucho cualquier actuación en la que no concurra un sí válido de la víctima. El problema es mucho más simple y complicado: probar que ese sí existía o no. Y probarlo respetando la presunción de inocencia.

Para que se entienda mejor: alguien puede consentir por escrito, incluso ante notario o ante una asamblea de diputados y senadores, y que ese consentimiento esté viciado o sea inexistente. Alguien puede decir sí en veinticinco idiomas y no querer realmente mantener relaciones sexuales y que esto lo sepa su agresor. Supongo que no es preciso que ponga ejemplos. Es cierto que un sí expreso es un modo de probar, pero no es una barrera infranqueable.

Por la misma razón, alguien puede expresamente decir no y, sin embargo, estar consintiendo. Y que esto lo sepa su pareja sexual. Y es cierto, de nuevo, que ese no es una prueba de que esa persona no quiere. Una prueba fortísima; pero tampoco es una barrera infranqueable.

No son barreras infranqueables porque siempre tenemos que buscar la verdad material.

Plantear la libertad sexual como un área en la que solo cabe el intercambio si ambos consienten por escrito o verbalmente o explícitamente, negando la posibilidad de indagar la voluntad real de las personas, supone introducir presunciones inatacables, deformar el derecho penal en un absurdo derecho ritual, derogar la presunción de inocencia y despreciar esos principios que sí nos permiten hablar de derecho penal civilizado. Supone además negar la existencia de innúmeras posibilidades reales que no pueden ser captadas con emoticonos.

Por tanto, esperemos que la reforma que se va a proponer no cambie nada sobre el consentimiento en materia de libertad sexual. Porque cualquier cambio solo podrá ser a peor.

En cuanto a los logros de la ministra Montero y sus palmeros, a la propaganda socialista y al papelón de los que compran alegremente estos avances históricos de cartón piedra, no puedo decir mucho más. Y para qué.

Abogados de maltratadores, qué asco

 

Hace unos días me choteaba melancólicamente de una de las consecuencias de la llamada perspectiva de género: su función «profiláctica». Decía:

«Todo agente institucional que intervenga en cualquier procedimiento reglado ocasionado por una denuncia efectuado por una mujer, ha de creer a la mujer. Ya no basta con actuar como si la creyera. No basta con presumirla víctima; es preciso que sepa que lo es. (…) Esa decimonónica y formal idea, tan «liberal», de que los agentes del orden y la justicia actúen como máquinas lógicas, sin alma, considerando que el crimen puede existir, pero atentos a la posibilidad de que todo sea un montaje, para supuestamente desde una posición casi científica proteger los derechos de los ciudadanos, ha de superarse. Y no basta con incluir protocolos y personal profesionalmente adiestrado para facilitar el tránsito a quien denuncia. (…) Es preciso (…) [que] el espontáneo sí te creo, pase de máxima de experiencia a regla procedimental obligatoria y se enseñe y aplique sistemáticamente, con toda la fuerza y legitimidad del Estado.»

Es el problema de ciertos programas y construcciones ideológicos. Siempren van más allá. Fuerzan a la acción y exigen que todo el mundo se convierta. No basta con ser profesional; tienes que ser un activista convencido. Y si no lo eres, te conviertes en un enemigo y en una manifestación más del mal que hay desterrar.

Veamos un ejemplo de esto. Gabriela Bravo, fiscal de profesión, es consejera de Justicia y cosas de la Comunidad Valenciana. Y se le ha ocurrido esto:

«En este sentido también ha revindicado un Turno de oficio especializado en Violencia de Género que tenga carácter exclusivo, “es decir, –ha dicho– que el mismo letrado que asiste a una víctima, no pueda defender a un presunto maltratador”.»

Ya no basta con que los abogados de oficio deban cumplir determinados requisitos, como la antigüedad (tres años, cinco o incluso diez en el caso de algunos turnos especiales), que tengan despacho abierto, no superen cierta edad, disponibilidad de tiempo y, lo más importante, hayan realizado cursos generales (de práctica jurídica, de asistencia al detenido, etc.) y específicos (casación, Audiencia Nacional, menores, extranjería y protección internacional, jurado, mercantil, hipotecario, violencia de género, protección a víctimas de trata de seres humanos, vigilancia penitenciaria, y de amparo) [estoy utilizando las normas del Colegio de Abogados de Madrid]. En concreto, para poder estar integrado en el turno especial de violencia de género, hace falta no solo superar el curso específico, sino que se exige formar parte del turno general civil, de familia, y penal general, y se te obliga a prestar un asesoramiento jurídico integral a la presunta víctima e iniciar inmediatamente procedimientos civiles, penales, contencioso administrativos y sociales que «tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida».

No, ya no basta con eso. Ahora se añade que no sean asquerosa sangre sucia. La causa exige abogados no contaminados por su contacto con presuntos maltratadores.

Véase que la exclusividad no se exige respecto de otras materias. De hecho, se presupone que el letrado que forma parte de los diferentes turnos de oficio debe cuidar de ser capaz de asumir correctamente esta tarea con todos sus derivados (no solo los procesos judiciales a veces duran años, sino que se incluyen las ejecuciones de las resoluciones). Es decir, no debes asumir tareas (ni estar integrado en turnos) que superen tu capacidad.

La «exclusividad», por tanto, no es tal. No se trata de que el Estado, por ejemplo, contrate abogados que solo se ocupen de defender a víctimas de violencia, con su contrato de trabajo, su sueldo y su horario. No, esta exclusividad es otra cosa. Se exige una profesión de pureza y de militancia. No hay otra manera de entender esta barrabasada.

Uno hace mucho tiempo que sabe que la buena gente no entiende al abogado defensor. De hecho, el abogado defensor en la cultura popular suele ser visto como ese tipo sudoroso y con la corbata medio desanudada si es una pobre rata de alcantarilla, o con trajes caros, la nariz manchada de cocaína y maletines con billetes verdes, si defiende a un hijoputa con dinero. No hay abogado que no haya sido preguntado en algún momento de su vida si no le da apuro defender a un criminal facilitando que pueda salir bien parado. Qué se le va a hacer, es lo que hay.

Pero que una fiscal proponga esto no puede explicarse por ignorancia. Una fiscal debe conocer cuáles son los elementos básicos de un Estado de Derecho y cuál es el papel en él del derecho a la defensa en su sentido material. Una fiscal no debería ni atreverse a dar a entender que un abogado solo puede ejercer bien su trabajo si no defiende a ciudadanos acusados de ciertos delitos.

Como tengo absoluta certeza de que la señora Bravo conoce perfectamente todo lo que expongo en el párrafo anterior es por lo que tengo que asumir la única interpretación razonable que se me ocurre. La señora Bravo no quiere abogados mejores: quiere abogados peores. Peores, pero comprometidos.

O, al menos, quiere vender la burra de que con medidas de este tipo se está haciendo frente a la violencia, como si uno de los problemas fuese el exceso de empatía de los abogados con los maltratadores y la duda razonable sobre el programa que llevará enseguida a alcanzar los diez millones de toneladas de azúcar.

Lo siguiente será que solo las mujeres puedan ser abogadas de ese turno de oficio. Y más tarde que solo lo puedan ser abogadas que militen en ciertos partidos o asociaciones, que no tengan parientes hombres acusados de maltrato y que piensen lo correcto. O, joder, ya puestos, que no mantengan ningún contacto con ningún hombre que no cuente con alguna certificación de calidad expedida por el organismo competente.

Pero todavía hay gente que se cree que esta deriva liberticida es cosa de dos pirados de tuiter.

Junqueras no es eurodiputado

 

El Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de súplica de Oriol Junqueras. Lo ha hecho conforme a lo resuelto por el TJUE.

En este artículo y en esta entrada, ya advertí de algo que no se estaba considerando por casi nadie: que la prisión de un eurodiputado podía mantenerse si se pide el suplicatorio.

Lo dice el Supremo (porque lo dice el TJUE) hoy en el auto que resuelve la súplica:

Más adelante, el auto, tras reproducir la posición de las instituciones (incluido el Parlamento Europeo) sobre la inmunidad de los europarlamentarios, para dejar claro hasta qué punto era regular lo que se había resuelto por el propio Tribunal Supremo, reprocha —aunque acata lo decidido— que la interpretación novedosa suponga, pese a la remisión a la legislación interna de los Estados de la UE, que dicha legislación devenga inútil. Más aún, analiza la multiplicidad de respuestas de los diferentes Estados, para analizar la concreta inmunidad de desplazamiento al Parlamento Europeo para la formalización del mandato (que es la que conforme a la sentencia se configura como autónoma de las inmunidades previstas en las legislaciones internas).

Finalmente, el auto resuelve la estimación del recurso de súplica —aunque haya devenido carente de objeto—, pero especificando que procede el mantenimiento de la medida de prisión, que es lo que sostuve en los artículos citados, algo que es importante respecto de Puigdemont.

Pero, como la cuestión excede del recurso, ha dictado otro auto que resuelve la cuestión más en profundidad.

En él:

a) Se parte de Junqueras era eurodiputado desde la proclamación de electos.

b) Que gozaba de inmunidad para ir al Parlamento Europeo desde ese momento.

c) Que, no obstante, se podía mantener la situación de prisión si se pedía el suplicatorio. Porque, vuelvo a remitirme a mis artículos, solo así se puede entender la frase adversativa de la sentencia del TJUE: «Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad». De hecho, se hace hincapié en que esto se considerará en el futuro para resolver cuestiones similares.

d) Que el juicio quedó visto para sentencia antes de que Junqueras fuera europarlamentario y que, es en ese momento procesal, en el que el propio TS plantea la cuestión prejudicial.

e) Que Junqueras no es preso preventivo, sino que ya está condenado, lo que, por ministerio de la ley lo convierte en ilegelible, lo que implica que se proyecte sobre él causa de incompatibilidad. Por tanto, ya no es eurodiputado.

f) Que la pena de prisión no esta en suspenso —lo está la de inhabilitación— por lo que esa incompatibilidad se produce desde el mismo día de la sentencia. Esto importa a los efectos de una posible inmunidad admitida por la Sala, conforme había sostenido la abogada del Estado.

g) Que la anulación del mandato depende exclusivamente de la legislación nacional, conforme al propio derecho europeo.

h) Que, por tanto, la Sala simplemente va a notificar a la JEC y al Parlamento Europeo que el mandato del señor Junqueras se ve afectado por causa sobrevenida de incompatibilidad.

i) Que no hay que pedir ninguna suspensión de la inmunidad al Parlamento Europeo, porque no hacía falta ningún suplicatorio para juzgar a Junqueras (como no lo hizo cuando fue diputado del Congreso): porque el suplicatorio no es preciso abierta la fase de juicio oral, en vía de recurso o para ejecutar la sentencia. Porque la lógica del suplicatorio es que no se perturbe al parlamento, algo que no ocurre cuando el enjuiciamiento es previo a la elección.

j) Por la misma razón, la nulidad de la sentencia que pedía el abogado de Junqueras no es conforme a derecho. Entre otras razones, porque aunque hubiera estado libre Junqueras la sentencia se debería haber dictado. A partir de aquí el TS entra a recordar incluso lo obvio:k) Por las mismas razones, el Tribunal Supremo no considera preciso acordar ni medida de libertad ni adoptar alguna de las soluciones que planteaba la abogada del Estado: Junqueras ya está cumpliendo una pena de prisión en firme. Además, se vuelve a insistir —a efectos dialécticos— en que es el propio TJUE el que ha decidido que se puede mantener una prisión como medida cautelar de un europarlamentario si se pide el suplicatorio.

l) Que la propia JEC ha apreciado la causa de incompatibilidad. Y que esta es una consecuencia ope legis de la sentencia del Tribunal Supremo (esto para los que siguen hablando de órganos administrativos).

Hay más. Es una resolución con enjundia y, como comprenderán, la tengo que juzgar acertadísima, ya que coincide al detalle con lo que sostuve previamente.

En las entradas previas dije que la pérdida por Junqueras de su condición de eurodiputado solo exigía una comunicación. Pues eso es lo que hace el Supremo: comunicarlo.

Por cierto, reitero lo que dije sobre la situación de Puigdemont:

«3.- Consta, contra él, desde antes de que fuera elegido para cargo alguno auto de prisión, que no se ha ejecutado por su fuga. Por tanto, si regresa a España, ese auto ha de hacerse efectivo y, una vez en prisión, el juez competente deberá decidir todo lo relativo a su situación personal. Incluso mantener la medida mientras se concede o no la suspensión de la inmunidad por el Parlamento Europeo. En todo caso, y salvo en lo relativo a la ejecución de una condena firme, todo lo demás que he expuesto antes sería aplicable.»

El Tribunal Supremo ya está anunciando que puede hacerlo.

 

El engendro

 

He leído hace un rato el escrito de la abogada del Estado, Rosa María Seoane, sobre las consecuencias para Oriol Junqueras de la sentencia del Tribunal de Justicia en materia de inmunidad de europarlamentarios. Ayer solo vi alguna noticia y escuché y leí algunas declaraciones en las que se hablaba de engendro, de informe pastelero, de bajada de pantalones. Incluso leí que una asociación de abogados iba a presentar una querella contra la autora del escrito.

Como es lógico, puesto que el escrito (que, por cierto, no es más que una alegación de parte) se había convertido en una pieza clave para la venta a los ciudadanos del pacto entre el PSOE y ERC, todo se ha contaminado. Ya no importan los argumentos; importa el trance. La degradación en el uso mediático de las instituciones —más que en la sustancia de lo que esas instituciones hacen— ha llegado al punto de que ni siquiera se utilicen interpretaciones o lecturas interesadas. Eso sería demasiado esfuerzo. Nos basta ya con tuits interesados. Toda la discusión pública convertida en titular o en meme. En una píldora arrojadiza.

Por eso creo que esto que voy a escribir seguramente sea más inútil que de costumbre. Pero, como la cabra tira al monte, veamos qué dice el escrito. Aunque había leído que es ambiguo, confuso y que pretende contentar a todo el mundo —incluso, asómbrense, que deja al Tribunal Supremo al pie de los caballos, ya que remite al tribunal la decisión—, lo cierto es que se agradece ante todo su orden y la claridad en la argumentación.

Así:

1.- Recuerda que la cuestión prejudicial, aunque planteada para resolver algo concreto (si había que permitir la salida de Junqueras para que jurase la CE), podía tener consecuencias reflejas en el asunto principal que se juzgaba. Lo recuerda porque esto ya lo había dicho el propio Tribunal Supremo.

2.- Más adelante resume la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia especificando que:

a) La interpretación sobre el momento en que comienza la inmunidad es nueva y se aparta de la jurisprudencia previa del propio tribunal, por lo que lo hecho por el Tribunal Supremo era conforme con esa posición previa y esa nueva jurisprudencia plantea cuestiones prácticas complejas para la que no hay una respuesta asentada legal y jurisprudencialmente.

b) La inmunidad nace con la proclamación de electos y esa inmunidad garantiza al electo que pueda cumplir con los trámites que le permitan tomar posesión de su mandato, lo que supone remover el obstáculo de una prisión provisional, aunque —lo copio literalmente, ya que volveré a ello— «Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad».

c) Es el Tribunal Supremo quien ha de decidir en que se traduce esta inmunidad, aplicando el principio de «cooperación leal», que se aplica a los tribunales y al propio Parlamento Europeo y que, en consecuencia, es. digámoslo así, biyectivo.

3.- Sentado lo anterior, explica la incidencia de esta sentencia del TJUE en la propia sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2019, por la que se condenaba a Junqueras, entre otros, a penas de prisión e inhabilitación absoluta de 13 años y, en concreto, sostiene que:

a) La sentencia condenatoria es válida y no se ve afectada por la cuestión prejudicial, ya que:

a.1. El juicio quedó visto para sentencia el 12/06/2019 y la proclamación de electos es de fecha 13/06/2019. La inmunidad no incluye que no se dicte una sentencia con la vista ya terminada en ningún caso.

a.2. Más aún, ni siquiera era preciso suplicatorio, ya que el Tribunal Supremo por auto de 14/05/2019 ha declarado, conforme a su jurisprudencia previa, que no procede (tampoco para un diputado o senador) cuando la elección es posterior a la apertura del juicio. Esto es importante: la inmunidad del europarlamentario español es la del diputado o senador español. No otra. Como no hacía falta suplicatorio, no hay óbice procesal para que el juicio fuese perfectamente válido.

b) Puesto que la condena es válida y se ha concretado en una causa de inelegibilidad (la inhabilitación absoluta) que es, a su vez, causa sobrevenida de incompatibilidad, esto podría traducirse en la inexistencia de inmunidad por anulación del mandato y el Tribunal Supremo podría limitarse a comunicar al Parlamento Europeo que Junqueras ya no es eurodiputado, sin perjuicio de la respuesta que se diera al hecho de que sí lo fue (al menos en cuanto a su inmunidad) entre el 13/06/2019 y el 14/10/2019. Sin embargo, la abogada del Estado discrepa de esta respuesta porque:

b.1. Tal y como señaló el Tribunal Supremo en su auto de 6/4/2017 (por cierto, la cita en el informe de la abogacía del Estado es errónea: el recurso es el 20249/2016) la Junta Electoral Central es la competente para todas las cuestiones relacionadas con la proclamación de candidatos a las elecciones europeas. Aquí el informe da un salto, ya que ese auto se refiere a la proclamación de candidatos y no a la «anulación» del mandato (término que usa el Acta electoral de 1976 de la UE) o al «fin» del mandato (término que utiliza el Reglamento del Parlamento Europeo) por incompatibilidad o anulación. No obstante, es defendible que el Tribunal Supremo inicie la ejecución de la sentencia de inhabilitación, lo comunique a la Junta Electoral Central y esta, a su vez, lo comunique al Parlamento Europeo. Y esto aún no ha sucedido.

b.2. Lo anterior no ha sucedido porque, aunque la sentencia condenatoria es firme, el propio Tribunal Supremo dejó en «suspenso» la pena de inhabilitación a resultas del recurso que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial.

b.3. Además, el propio Tribunal Supremo mantuvo la vigencia de la cuestión prejudicial, pese a la situación de preso preventivo o penado frente al Tribunal de Justicia. Es decir, que el propio Tribunal Supremo, consideraba que el asunto de la inmunidad pudiera tener algún efecto reflejo en la ejecución de la sentencia condenatoria, lo que se comparte en la propia sentencia del TJUE.

b.4. Finalmente se recuerda que la incompatibilidad implica que el mandato decaiga y otro representante ocupe el lugar de Junqueras, lo que garantiza que la composición de la Eurocámara refleje el voto popular. Mi primer pero llega aquí: esto mismo se consigue si el Tribunal Supremo considera que Junqueras no es eurodiputado y lo comunica al Parlamento Europeo y a la JEC. Porque, en tal caso, se procede a nombrar al siguiente de la lista.

4.- Partiendo de todo lo anterior, la abogada del Estado considera que:

a) Hace falta que expresamente se declare por la JEC la incompatibilidad sobrevenida. Mientras tanto, el señor Junqueras goza de las inmunidades propia de un eurodiputado. Esto es sencillo: basta con que el Tribunal Supremo inicie la ejecución de la sentencia y se lo comunique a la JEC para que esta, a su vez, se lo comunique al Parlamento Europeo.

b) Mientras tanto —un «mientras tanto» muy breve—, el Tribunal Supremo debe pedir la suspensión de la inmunidad. De hecho, lo normal es que el punto a) llegue antes de que finalice el b).

5.- Recuerda a continuación la abogada del Estado la primacía del derecho europeo en caso de conflicto. Obvio.

6.- Luego, plantea en qué medida esto afecta a la pieza de situación personal de Junqueras (y al recurso de súplica sobre el permiso extraordinario para jurar la CE que motivó la cuestión prejudicial). Veámoslo:

a) La abogada del Estado recuerda que la novedosa sentencia del TJUE establece que la inmunidad de Junqueras implica que no se puede impedir al electo cumplir los trámites para adquirir la condición plena de eurodiputado. Y, por tanto, esto es incompatible con la, entonces, prisión provisional. También recuerda que la sentencia afirma que si «el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad».

b) Por tanto, el recurso debería estimarse para que Junqueras pueda acudir a jurar ante la Junta Electoral Central, con las «medidas de custodia que sean oportunas para que el Sr. Junqueras pueda sin impedimentos cumplir el trámite citado».

7.- ¿Y en qué medida afecta esto a la causa principal?:

a) En la que indique el Tribunal Supremo, que es el competente, que ha de ajustarse a los elementos de interpretación del Tribunal de Justicia.

b) La abogada del Estado, partiendo de la primacía del derecho de la UE y del principio de cooperación leal (que impone respeto y asistencia mutua entre autoridades y que reviste especial importancia cuando se trata de la aplicación del derecho comunitario) plantea que tanto el Tribunal Supremo como el Parlamento Europeo se consulten y faciliten la ejecución de dicho derecho comunitario.

c) Recuerda, además, que las inmunidades de las que deben gozar los europarlamentarios (conforme a las normas europeas) son las necesarias para el cumplimiento de su misión, y que sus objetivos —las de las inmunidades— son garantizar la independencia y funcionamiento de las instituciones de la UE frente a impedimentos o menoscabos, y que el Parlamento refleje fiel y completamente las libres preferencias de los votantes. Incide mucho en esto, y no tanto, aunque lo cita, en que las inmunidades son las propias del derecho nacional.

d) Recuerda que hay una inmunidad específica: la de dirigirse al Parlamento para su primera reunión y así cumplir los trámites para un mandato pleno. Esto supone que Junqueras debe poder dirigirse sin impedimentos al Parlamento Europeo, pero, puesto que está condenado a pena de prisión:

d.1. Hay que habilitar una forma para que pueda acudir al Parlamento Europeo para cumplir con esas formalidades (ya que esa concreta inmunidad lo es para ese fin específico y no otro).

d.2. Puesto que la inmunidad también lo es para que, como europarlamentario, pueda «dar cumplimiento a su misión» (como ha indicado antes), el Tribunal Supremo debe valorar la forma en que pueda Junqueras desempeñar su función representativa mientras mantenga su condición de parlamentario europeo, sin óbice para la otra finalidad legítima (la ejecución de la medida de prisión y la minimización del riesgo de fuga). Puesto que estas medidas requerirían alguna suerte de protocolo o procedimiento específico, el Tribunal Supremo debería consultar al Parlamento Europeo para fijar las que hicieran compatibles ambos fines.

d.3. Todo lo anterior sin perjuicio de que se haga efectiva la inhabilitación por la JEC y se pida la suspensión de la inmunidad, mientras tanto.

d.4. Y mantener la suspensión de la ejecución de la pena de inhabilitación por las «razones expuestas».

El anterior creo que es un resumen fiel del escrito. Como decía al principio, es claro, ordenado y razonado. No veo ninguna bajada de pantalones. No es un engendro en absoluto. No me parece un informe ad hoc. Hace una interpretación posible, sin contradicciones y garantista del derecho aplicable y simplemente plantea, ante la ausencia de una solución previa para un caso similar, que se articule, por las instituciones implicadas, un procedimiento para hacer efectivas ambas sentencias.

Mis discrepancias son pocas: para empezar, no veo razón para mantener la «suspensión» de la ejecución de la pena de inhabilitación (el Tribunal Supremo lo que dice es que pospone su ejecución a la resolución del recurso). Puede estimarse el recurso, y habilitarse la salida de prisión de Junqueras para que acuda a la JEC y, a la vez, iniciar la ejecución de una condena firme de inhabilitación, bien directamente por el Tribunal Supremo, con comunicación al Parlamento Europeo y a la JEC simultáneamente, bien remitiendo su efectividad a la JEC para que sea esta la que comunique al Parlamento Europeo que Junqueras no es diputado. Por otra parte, se sigue obviando que la sentencia del TJUE afirma que el tribunal sentenciador puede mantener la medida de prisión mientras se tramita el procedimiento de suspensión de las inmunidades. Recuérdese y no me canso de insistir en esto, que la inmunidad del europarlamentario es la del diputado o senador, porque, el derecho de la UE goza de primacía, pero el derecho de la UE nos indica cuándo comienza la inmunidad no cuál es su contenido, ya que se remite expresamente al derecho de cada país.

De hecho, con este dictamen y con la sentencia dictada, el Tribunal Supremo puede:

1.- Ejecutar la sentencia firme de inhabilitación, lo que supone que, desde el momento en que se comunique al Parlamento Europeo dicha ejecución, Junqueras deje de ser parlamentario. Y deje de gozar de cualquier inmunidad.

2.- Conceder simultáneamente un permiso para que Junqueras vaya, custodiado, a la JEC a jurar la Constitución y adquirir su mandato.

3.- Mantener la ejecución de la sentencia de prisión siempre que pida, a la mayor brevedad, la suspensión de la inmunidad. Naturalmente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

4.- Mientras tanto, plantear al Parlamento Europeo cómo puede, en condiciones que eviten la fuga, garantizarse que Junqueras acuda al Parlamento Europeo a los solos efectos de cumplir con las restantes formalidades, de forma que vuelva a España para seguir cumpliendo con la pena de prisión en condiciones ordinarias. Lógicamente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

5.- Acordar, una vez haya cumplido con las formalidades, previa solicitud al Parlamento Europeo del establecimiento de un protocolo al efecto, las medidas ponderadas que permitan compatibilizar la actividad de Junqueras como europarlamentario con la pena de prisión. De nuevo, lógicamente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

Desde un punto de vista práctico, como pueden comprobar, los puntos 3.- 4.- y 5.- no tienen por qué producirse, ya que la sentencia es firme y ejecutable y la pérdida por Junqueras de su condición de eurodiputado, como consecuencia de su inhabilitación, solo exige una comunicación.

Sin embargo, pensemos en el caso de Puigdemont, en el que no hay sentencia firme. Yo creo que, en gran medida, la situación es similar.

1.- Puede defenderse que no es preciso suplicatorio para juzgarlo, puesto que se encuentra procesado desde el 21/03/2018. El Tribunal Supremo en su auto de 14/05/2019 afirmó:

2.- No obstante, si se considera que es preciso que se levante la inmunidad por el Parlamento Europeo y que el suplicatorio solo deja de ser preciso una vez abierta la fase de juicio oral, puede pedirse ya.

3.- Consta, contra él, desde antes de que fuera elegido para cargo alguno auto de prisión, que no se ha ejecutado por su fuga. Por tanto, si regresa a España, ese auto ha de hacerse efectivo y, una vez en prisión, el juez competente deberá decidir todo lo relativo a su situación personal. Incluso mantener la medida mientras se concede o no la suspensión de la inmunidad por el Parlamento Europeo. En todo caso, y salvo en lo relativo a la ejecución de una condena firme, todo lo demás que he expuesto antes sería aplicable.

En resumen, el engendro no es tal. Y lo de la querella es un disparate.

Aprovecho para desearles a todos Feliz Año Nuevo.

 

Venga, buscad otro ejemplo

 

A raíz de la sentencia del caso Arandina, ha empezado a circular un supuesto contraejemplo. Lo verdaderamente sorprendente es que se esté enlazando una noticia aparecida este año, cuando el caso es muy antiguo.

Se trata de un ciudadano ecuatoriano, de 24 años, absuelto, pese a constar que mantuvo relaciones sexuales con penetración con una niña de 12 años.

A raíz de esto, se ha empezado a afirmar que se persigue a los «blancos», que qué ha pasado con eso de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento y que si los jueces están intoxicados. Entre otras lindezas. Los peritos en derecho de las redes también se han puesto a afirmar lo que dice el derecho ecuatoriano, ya que la noticia menciona que la cultura ecuatoriana «permite y consiente relaciones y matrimonios con personas de 12 y 13 años» y, una rápida búsqueda en google nos permite descubrir que ni de coña. Y el corolario: la pregunta de si aplicamos en España las leyes españolas o las de otros lugares (esto es un resumen, añadan ustedes los condimentos racistas).

Pues bien, el caso se remonta a septiembre de 2003. En aquella época, la presunción iuris et de iure de falta de consentimiento sexual en menores se aplicaba a quienes tenían menos de trece años no a quienes tienen menos de dieciséis años, como ahora. La víctima tenía doce años camino de trece, aunque, como verán, ningún documento literosuficiente (como lo sería un certificado de nacimiento) había en la causa que lo acreditase y la prueba sobre la edad se produjo por otras fuentes.

Ahora les copiaré partes de la sentencia, pero antes iré al asunto de la ignorancia de la ley de los cojones con la que tantas veces me he topado. Los códigos penales se basan en la necesidad de castigar conductas que sabemos que están prohibidas. Así que la ignorancia de la ley penal sí puede ser, en determinado supuestos, una excusa. De hecho está en el código penal. 

Artículo 14.

(…)

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Si, por la razón que sea, no sabes que algo es delito, no eres responsable. Y es fácil entender por qué: para empezar porque no se puede afirmar que voluntariamente hayas querido hacer algo ilegal. Para eso, el error ha de ser invencible (viene a equivaler a que materialmente no hayas tenido oportunidad real de salir de tu error). Porque si es vencible, se considera que atenúa la responsabilidad criminal (ya que es tu dejadez la que te impidió «ponerte al día»).

Es fácil entender por qué los tribunales pocas veces aplican esta norma. Tiene que tratarse de un caso muy claro que, además, ha de probarse por quien lo alega. Por cierto, que yo sepa, los jugadores del Arandina condenados no alegaron este error, entre otras razones porque niegan que los hechos tuvieran lugar. Lo que sí alegaron es otro tipo de error, que se prevé en el mismo artículo, referido a un hecho que es determinante de la existencia de la infracción (aseguraron no saber que la menor tenía 15 años) y que también podría haber excluido su responsabilidad penal.

En todo caso, veamos algunas partes de la sentencia de marras del Tribunal Supremo (es de 2006):

Primero, los hechos probados de la sentencia que se recurría (las negritas son mías):

«I.– El acusado, Carlos Antonio, de 24 años de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes penales, durante el mes de septiembre de 2003, entabló una relación de amistad con la menor E., de doce años de edad. El día cinco de octubre del mismo año, fueron juntos al domicilio del acusado, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía E., aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

II.–En el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental superior a su edad cronológica.

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez, sensiblemente inferior a su edad cronológica

En el recurso se planteó, en primer lugar qué edad tenía realmente, la víctima:

«(…) , resulta imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos, y no existe en la causa un solo documento literosuficiente –libro de familia o certificación de nacimiento del Registro Civil– que acredite fehacientemente que en el mes de octubre de 2003, la menor Evelyn contaba con menos de trece años de edad, dato por cuya acreditación no basta con la testifical de la menor o de su madre.

Sin embargo, el tribunal desestimó el motivo, porque esa edad, 12 años, aparecía en los informes médicos y el abogado defensor había mostrado su conformidad en su escrito de defensa. Por tanto, el delito existía.

Más adelante, la defensa plantea (en dos motivos) que, en realidad, la edad mental de la víctima era muy superior a su edad cronológica (y lo contrario en el caso del acusado) y que la que era ella quien dirigía la relación y la propició, hasta el punto de ser ella la ejecutora:

«dos médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de la Rioja y que versan sobre el estado mental y estudio psicológico del acusado y de la víctima (…) atribuyen, de una parte, a la menor una madurez mental superior a la edad cronológica, presentando una personalidad y mentalidad muy madura, de aproximadamente unos 17 años, y de otra parte, al acusado una madurez mental sensiblemente inferior a su edad cronológica, presentando un grado de inteligencia y madurez inferior a su edad, aclarando que no tiene una personalidad manipuladora, por lo que consideran que no obligó a Evelyn a mantener relaciones, antes bien consideran que en esa relación la menor presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación

El tribunal desestima los motivos y afirma que:

«(…) el valor excusante del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual del sujeto pasivo no ofrece, en principio, dudas. Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están establecidas en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto. Al tratarse de los menores de 13 años, no obstante, opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario a través del análisis a posteriori de la capacidad del menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el Código, art. 181.2 CP. establece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Este limite de edad ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica.

Consecuentemente, encontrándonos ante un supuesto de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante no solo tal consentimiento de la menor en mantener relaciones sexuales sino incluso que fuese ella quien llevase la iniciativa como se sostiene en el recurso.»

¿Está claro, verdad?

Y, por último, el tribunal entra en la cuestión del error de prohibición. Para empezar, y respecto de esto, hay que recordar que el Tribunal Supremo se basa en los hechos probados que aparecen en la sentencia.

¿Qué dice el recurrente?

«Carlos Antonio tenia en convencimiento sincero de que las relaciones sexuales mantenidas con la menor de tres años no constituían un ilícito penal, dado que en su país, Ecuador, hay personas que contraen matrimonio a esa edad, convencimiento que la Sala extrae del examen psicológico efectuar al proceso por los médicos forenses que valoran su sinceridad en este punto.»

El tribunal, a continuación, repasa los requisitos jurisprudenciales sobre el error: se recuerda que el error de subsunción (sobre la calificación concreta) es irrelevante, bastando con que se sepa —y no es precisa seguridad absoluta— que lo que se hace está prohibido para que no pueda haber error de prohibición; luego se refiere a las diferencias entre el error directo e indirecto (este se produce cuando se cree que hay causa de justificación de algún tipo); se centra en sus dificultades de apreciación, pues se parte de que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento cuando se trata de supuestos que a todos nos constan prohibidos, por lo que es difícil sostener que concurra en infracciones elementales y evidentes, en conductas que lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, mientras que su posibilidad es más defendible cuando se trata de acciones prohibidas por criterios de oportunidad. Curiosamente, y en cuanto a esto se dice en la sentencia, recordando la jurisprudencia previa, que:

«Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.»

En todo caso, el tribunal recuerda que el análisis ha de hacerse sobre el caso concreto, partiendo de un estándar: el ciudadano medio y la naturaleza del delito.

Sin embargo, el tribunal que sentenció inicialmente (la Audiencia de Logroño) declaró que había error vencible («el procesado con todas sus limitaciones, tenia la posibilidad de haber despejado cualquier duda sobre el particular dado que conocía la edad exacta de la menor y había entablado una previa relación de amistad, durante varias semanas, antes de mantener relaciones sexuales con ella») por lo que el Supremo tuvo que centrarse en sí realmente el error era vencible o no.

Y explica que no es preciso que imaginemos una situación absolutamente insuperable como parece sugerir literalmente el término; hay que valorar si con una diligencia objetiva y subjetivamente exigible se podría haber evitado el error. Y, para ello, hemos de considerar criterios como la apariencia de legalidad de la conducta y los conocimientos personales y nivel de desarrollo del sujeto concreto (algo en lo que incide su entorno cultural). Y además hasta qué punto la situación concreta dificultaba la posibilidad de informarse y la accesibilidad a esos medios de información.

Considerando todo esto, el tribunal concluye:

«Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental superior a esa edad los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero, admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor, sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación, siendo especialmente significativas sus manifestaciones (…)

Y, puesto que la naturaleza vencible del error se deduce del conocimiento por el acusado de la edad exacta de la menor y de la previa relación de «amistad», el Tribunal Supremo, discrepando de la resolución que se recurría, afirma que:

«La edad de la menor «de camino a 13 años», según expresión del procesado, está justo en el limite de la presunción del art. 181.2 CP. e incluso hubiera determinado antes de la reforma de la LO 11/99 de 30.4, que elevó el limite de 12 a 13 años, la no tipicidad, al menos por dicho precepto, de la conducta imputada al recurrente.

La previa relación de amistad con la menor antes de mantener la relación sexual no tiene especial incidencia sobre la vencibilidad del error, no solo porque, según el relato fáctico, aquella relación de amistad se entabló «durante el mes de septiembre» y los hechos sucedieron el día cinco de octubre del mismo año, sino porque dadas las circunstancias del hecho y las condiciones psicológicas y de cultura del infractor y la realidad social de acusado y víctima, los dos ecuatorianos y pertenecientes a una cultura en la que las relaciones de este tipo son permitidas y toleradas, tal como la sentencia refiere en el Fundamento Jurídico tercero, en base a las declaraciones tanto del acusado como de la propia menor y su madre, aquella relación previa, en la que la menor llevaba la iniciativa, no podría haber subsanado el error del acusado en orden a la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal.»

Esto es lo que dice esta sentencia. Es discutible, por supuesto. Y, desde luego, inaplicable totalmente al caso del Arandina, como es obvio.

En todo caso, y al margen de la antigüedad de la sentencia y al hecho de que se diera por probado que eso de las relaciones en Ecuador entre un varón de 24 años y una niña de 12 es habitual (probado porque lo dijeron, el acusado, la víctima y la madre de la víctima; los psicólogos lo dieron por bueno y afirmaron que el acusado creía sinceramente en ello y, lo más importante, el tribunal sentenciador, no el Supremo, lo declaró hecho probado), se olvida que esta sentencia es una entre muchas.

Yo he encontrado otra del mismo tribunal. A ver qué les parece. Esta es de 2009, sobre hechos de 2004 y de nuevo se refieren a un varón ecuatoriano de 24 años y a una niña de doce años.

«Pese a que el procesado residía en Getafe, solían verse al menos una o dos veces al mes manteniendo con regularidad relaciones sexuales consentidas, con penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía Natividad , aunque desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

Natividad aparenta una edad superior a la biológica y posee una marcada personalidad.

Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un coeficiente intelectual normal, presenta una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana.»

Sí, lo repito. Es otra sentencia. Otros hechos. Pese a las enormes coincidencias.

El tribunal (la Audiencia de Valencia) también condenó, apreciando error vencible.

Les transcribo algunas partes:

«(…) El Ministerio fiscal arguye que (…) el acusado se ha formado personal y culturalmente en España, que los padres de la menor sólo tuvieron conocimiento de la relación cuando ésta se escapó de la casa para venir a Madrid con el acusado, con lo que este mostró su conocimiento sobre la ilicitud de los hechos y expone la legislación civil y penal de su país de origen, Ecuador, con una normativa sobre la celebración de matrimonios y sobre la ilicitud de relaciones sexuales respecto a menores, similar a la española. Concretamente, refiere, con trascripción del Código penal ecuatoriano, que dicho Código punitivo castiga con pena privativa de libertad los actos de “atentado al pudor sin llegar a la cópula carnal”, cuando la víctima es inferior a doce años, y como violación, el acceso carnal, cuando la víctima fuere menor de catorce años. “Por lo tanto -concluye el Ministerio fiscal- su conducta no es “normal” ya que el hecho de comenzar una relación sentimental con una niña de 11 años y ocho meses y mantener relaciones sexuales con ella, sin tener ésta aún formada las bases de su personalidad, con la madurez mental propia de su edad, es delito tanto en su país como en el nuestro“.»

(…)

«La defensa del acusado arguye que (…) las condiciones culturales y psicológicas del acusado, “su origen es la selva, lo que denota unas enseñanzas, costumbres ideas y forma de ver y atender la vida y las relaciones de pareja total y diametralmente distintas a como se ven y viven en el mundo occidental. Por ello, a mi representado, desde el punto de vista de sus conocimientos, de su limitada cultura y escaso raciocinio, a pesar de no sufrir alteraciones mentales, no se le puede medir con los mismos parámetros que se mediría a una persona occidental de su edad no se le puede equiparar a un hombre medio o estándares del mundo occidental…”.

¿Qué dijo el tribunal?

«(…)  el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues dadas las funciones que en un estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive y trabaja desde hace años, o de Ecuador, país de origen que mantiene una legislación similar a la norma española vulnerada y cuyo conocimiento es cuestionado. Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error, y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (…)  resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición (…) Bien es cierto que de esta conclusión se aparta la Sentencia de esta Sala, que el recurrente destaca, (…)  en la que se realizan determinadas afirmaciones que son contradichas por la legislación ecuatoriana en los términos que se recogen en la impugnación del Ministerio fiscal y cuya precisión hemos constatado.

Desde la perspectiva expuesta, y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, no procede atender la pretensión revisora planteada por la defensa del acusado, pues, además, de que la norma se corresponde con planteamientos naturales o elementales, también es coincidente con el ordenamiento del país originario, incluso con una previsión de edad superior a la prevista en el ordenamiento español para la disponibilidad de las relaciones sexuales. En el caso de autos, constatamos además, que el recurrente lleva varios años en España, por lo tanto con posibilidad de asumir planteamientos culturales que, por otra parte, no le son ajenos. El examen de la causa pone de manifiesto otros datos que redundan en lo anterior y que no permiten afirmar el desconocimiento de la ilicitud. Así resulta de la propia clandestinidad de las relaciones mantenidas, (…) En todo caso, el acusado pudo deshacer el desconocimiento que alega acudiendo a fuentes de información fácilmente accesibles, lo que ni siquiera intentó, y en autos no hay constancia alguna de una situación de marginación social, o de socialización del acusado, que le haga no entender el alcance y significación antijurídica de la norma.

Lean: el tribunal, además de destacar las diferencias con el caso anterior (relaciones habituales, clandestinidad, educación en España), viene a reconocer que se la habían colado en el otro caso.

El fiscal también recurrió. Pretendía que no hubiese error de ningún tipo. El recurso no prosperó, pero una cuestión procesal: el tribunal decidió que tenía que alterar los hechos probados, algo inadmisible en casación.

Espero que haya quedado claro.

No se dejen timar.

In dubio ya veremos

 

La presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo no son lo mismo, aunque se originen en un mismo principio. Presumimos que la simple acusación no es prueba y, además, si tras la práctica de las pruebas dudamos entre dar por probado el delito o no, consideramos que la única solución admisible es la no culpabilidad.

Cuando la única prueba del delito es la declaración de la víctima nos encontramos muy cerca de la expresión misma de la presunción de inocencia. Voy a repetirlo: que alguien nos acuse de haber hecho algo no debería, por sí solo, admitirse como prueba de ese hecho.

Sin embargo, la práctica judicial encontró un asidero al que agarramos para evitar la impunidad en aquellos casos de delitos cometidos en circunstancias en las que es especialmente difícil que existan pruebas objetivas. Antes de entrar en esto, recuerden que la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo tienen efectos colaterales: algunos o muchos hijos de puta van a librarse de ser castigados. Pese a esto, tras siglos de discusiones y, sobre todo, tras las devastadoras consecuencias de la arbitrariedad de los poderes estatales con esos ejemplos históricos de persecución por razones políticas, sociales, raciales, sexuales, con el uso instrumental de los tribunales de justicia e incluso las fuerzas del orden —piensen en la tortura, por ejemplo, o en cualquier otro castigo degradante—, las sociedades fueron desembocando en un acuerdo doloroso: hay que extremar las precauciones, aunque esto suponga la impunidad en ocasiones. Porque lo contrario es peor.

Vuelvo al asidero. Los tribunales nos dijeron que el simple testimonio valdría como prueba de cargo, pese a parecerse tanto a una derogación de la presunción de inocencia, cuando ese testimonio reuniese unas condiciones extremadamente potentes. Llámenme pesado, pero vuelvo a esto: la debilidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo se compensa por la fortaleza intrínseca que ha de reunir ese testimonio.

Así, se exigía que la declaración careciera de «incredibilidad subjetiva». Lo traduzco: que por cómo es la víctima y por sus relaciones con el acusado podamos pensar que no hay razones para que mienta. Imaginemos que alguien es un mentiroso patológico, está como un cencerro o que odia al acusado o tiene algo que ganar acusando en falso, como casos típicos.

Se exigía, además, verosimilitud. Esto es fácil: que el hecho pueda haber sucedido como se describe. Que no sea absurdo, ilógico o poco creíble. A menudo se adorna con la exigencia de alguna corroboración periférica de esa posibilidad, pero esto no es absolutamente imprescindible.

Finalmente, considerando que la única prueba es precisamente el testimonio, se pide que sea persistente. Que se mantenga esencialmente, que la víctima no se contradiga, y que no haya «agujeros» por los que se cuele algún tipo de ambigüedad o manifestación dubitativa sobre el núcleo de la conducta delictiva.

Cuando uno cualquiera de estos requisitos no concurre deja de haber prueba de cargo suficiente y hay que aplicar, al menos, el principio in dubio pro reo y absolver. No se trata de que los jueces crean o no a la víctima. Los jueces, en España, tienen que motivar su decisión. Tienen que explicar por qué condenan, y hacerlo sometiéndose a esos principios y límites. Puede que un juez, en su fuero interno, esté convencido de que alguien ha cometido un delito y que la víctima dice la verdad, pero si la única prueba que concurre es esa declaración de la víctima y esa prueba no pasa ese triple filtro, no debe condenar.

Por eso la sentencia dictada en el caso de los jugadores del Arandina produce tanto desasosiego tras su difícil lectura (su redacción es desastrosa). Si la sentencia hubiese condenado por abuso sexual (considerando la edad de la víctima en la fecha en que ocurrieron los hechos y declarando probado que los acusados lo sabían) no habría objeción alguna (en un caso, la respuesta debería ser absolutoria, dado que la propia sentencia se refiere a la madurez de uno de los autores). De hecho, las condenas habrían sido muy graves en todo caso. El consentimiento de la víctima habría dado igual, precisamente por su edad. El problema de la sentencia es que va más allá y considera probada la existencia de intimidación ambiental, sobre la base de una declaración que se dice persistente, cuando de la simple lectura de la sentencia se deriva que esa persistencia es inexistente. Esa intimidación convierte el delito en agresión sexual. Para defender que existe, el tribunal distingue una especie de persistencia privada o íntima. Para ser más exacto, en realidad esa persistencia tampoco es estrictamente íntima, sino producida en un entorno concreto, del que se excluyen todos esos supuestos en los que la víctima manifiesta que las relaciones han sido consentidas o incluso que va a «inventarse» algo respecto de los acusados y lo sucedido si hace falta. Es decir, la persistencia no es tal, por más que el tribunal, formalmente, le dé ese nombre. El tribunal escoge qué declaraciones creer de la testigo y cuáles desechar —algunas incluso son autodeclaraciones, como cuando archiva las agresiones sexuales en una carpeta a la que llama sus «líos»—. Y lo hace sobre la base de un informe pericial. Por tanto, ya no hace falta persistencia, sino que es suficiente con que, en caso de que una víctima testigo dé versiones contradictorias, un psicólogo nos diga cuando miente y cuando no, y que el tribunal esté de acuerdo. Y que digamos que hay persistencia porque era persistente cuando no mentía y no cuando sí mentía.

Si la condena basada en la simple declaración de la víctima está tan en el filo, imaginen qué pienso de esto. No entro en otras cuestiones, como las relativas a la concurrencia en este caso de intimidación ambiental o al hecho de que una penetración tras varias agresiones sexuales no sea —según la sentencia— una agresión sexual, algo en mi opinión incomprensible. Esto me importa menos. Esa discusión se puede aplicar a miles de casos y, además, no tenemos más que la sentencia y no hemos presenciado la práctica de las pruebas.

En fin, espero que los tribunales superiores arreglen esta desafortunada decisión.

Sobre argumentos varios

 

Veo, en El Mundo, esta noticia de Manuel Marraco, en la que se resume una intervención del fiscal Cadena en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Como no cuento con otro material, utilizaré el resumen para comentarlo. Lo explico, aunque debería ser obvio, para dejar constancia de que no estoy comentando la intervención en sí, que no conozco. Seguiré los puntos en que se ha dividido la intervención en el resumen.

1.- UN RIESGO CIERTO

La decena de objeciones concretas a la sentencia arrancó por la tesis más llamativa del Supremo: que los finalmente condenados por sedición no buscaban en realidad la independencia. «Se dice que todo fue una ensoñación. Una ensoñación y no una rebelión. Es como resucitar a Calderón y a Segismundo», ironizó, evocando al autor y protagonista de La Vida es Sueño. «La declaración de independencia y la derogación de la Constitución ocurrieron, y eso es una realidad. No es producto del frenesí o del capricho, o del ‘yo sueño que estoy aquí / destas prisiones cargado’. Entendemos que es una realidad».

Como prueba «palpable» de ello presentó la modificación de la Ley de Sociedades de Capital ante la huida masiva de empresas de Cataluña. «Cuando el capital huye de un punto no es por que sea producto de una realidad onírica, sino porque ve peligrar la realidad objetiva».

Es curioso como el, a mi juicio, punto más débil de la sentencia (la famosa «ensoñación») se ha convertido en elemento esencial para su crítica, a pesar de que carece, también en mi opinión, de trascendencia jurídica. La condena por sedición y no por rebelión estaba igualmente justificada si la secesión se consideraba una posibilidad real y se buscaba o si era solo un instrumento para negociar. Porque la clave de la exclusión del tipo de rebelión no se encuentra, en la propia sentencia, en los fines perseguidos sino en la inidoneidad de la conducta de los hoy condenados para completar el tipo. Un centenar de personas que gritan, convencidos de ello, en mitad de la Gran Vía madrileña, que están declarando la República y «derogando» la monarquía mientras arrean patadas a coches de policía, no cometen rebelión. Por una razón muy sencilla: porque su conducta no pone en peligro el bien jurídico protegido a través de un alzamiento violento (que es lo que exige el tipo, aunque de manera simplista parezca cumplir todos los elementos del delito). Y un presidente del Gobierno en funciones que sale por televisión y manifiesta que seguirá como tal y no habrá nuevas elecciones hasta que una cámara formada por sus compañeros de colegio apruebe una nueva Constitución, tampoco

La razón más poderosa por la que los hechos que culminan en el 1-O no pueden ser rebelión se concreta exactamente ahí: en que ningún alzamiento violento pretendía, por sí mismo, obtener la secesión de Cataluña.

En cuanto a la «prueba palpable», no es un argumento serio. En un proceso penal no se discute si hay problemas serios en un lugar que puedan provocar una fuga de capitales. Se discute cómo calificamos penalmente conductas concretas. 

2.- FALTAN HECHOS PROBADOS

Cadena lamentó también que el apartado de hechos probados de la sentencia de la Sala Segunda dejara fuera o minusvalorara elementos cruciales para entender lo sucedido: «Falta el discurso del Rey, falta el documento Enfocats, falta la hoja de ruta de 2015, faltan determinados capítulos que podían estar en los hechos probados. No existen, no se reflejan como creemos que deberían haberse reflejado».

Para valorar esto que se considera tan importante, demos la vuelta al argumento: ¿por qué la querella por rebelión no se presenta hasta que se aplica el 155 si el 1-O había culminado un proceso tan grave como una rebelión? Más aún: ¿por qué parece que la querella es resultado precisamente de que no se convocaran elecciones en Cataluña por Puigdemont? Si Puigdemont hubiese convocado elecciones ¿el 1-O ya no sería rebelión? ¿El discurso del Rey ya no tendría esa importancia probatoria? En cuanto a las hojas de ruta, resulta que todas son públicas. Como era conocido desde hacía meses que el 1-O se había convocado un pseudorreferéndum. Como se conocía el documento «Enfocats» desde septiembre —por cierto, es un documento que se refiere a reuniones ocurridas años atrás—. Si todo esto era tan trascendente, ¿por qué no se detuvo a todos los acusados el mismo 1-O como presuntos autores de un delito flagrante de rebelión?

Más aún, si la violencia se produce (o culmina) el 1-O, ¿en qué influiría el discurso del Rey respecto de un delito que se dice consumado antes?  

3.- LA VIOLENCIA, CUANDO TOCABA

La siguiente objeción en llegar fue que, según los siete magistrados, la violencia que se produjo no era «la idónea» para lograr la independencia. «Vamos a ver. Nosotros creemos que la violencia fue la adecuada […] No era necesario alcanzar poder: ya se tiene. Y la violencia tiene entrada cuando está previsto que entre: cuando reaccione el único poder del Estado al que no dominaban y controlaban. Cuando aparece el juez del 13 de Barcelona con los registros o la magistrada del TSJ impidiendo directamente el referéndum es cuando aparece la violencia. […] La violencia estaba prevista. Tenía que surgir y surgió cuando el Estado reaccionó. […] El Supremo dice que la violencia no es la adecuada. Claro que es la adecuada: consigue el propósito de declarar la independencia o de derogar la Constitución, que se deroga».

Este es el argumento central de los fiscales. Afirman que, puesto que el golpe de Estado en Cataluña (que lo fue) era un autogolpe, un golpe blando o un un golpe posmoderno, no era precisa «mucha» violencia, solo la justa para eliminar el poder judicial. 

Esta construcción es habilidosa, pero enormemente frágil. Los tipos penales han de interpretarse de manera estricta. En el Código Penal, la figura del autogolpe está despenalizada y, de hecho, se despenalizó a sabiendas, con discusión sobre esta cuestión concreta en las Cortes. Degradar un requisito central del tipo, la violencia, que lo define claramente, hasta ese punto, es extenderlo de manera inasumible. Los jueces no legislan. El alzamiento violento ha de reunir, por sí solo, una entidad suficiente como para poner en peligro el orden constitucional y los derechos y libertades tal y como se definen en el tipo delictivo. Es indudable —en mi opinión— que la conducta de los acusados puso en peligro el orden constitucional, pero de una forma que no está descrita en el Código Penal como rebelión. La violencia producida o inspirada por los acusados debería, por sí sola, ser suficiente para, en un juicio previo objetivo, dar lugar a la secesión. Sin embargo, esa violencia solo tuvo la entidad suficiente como para permitir el pseudoreferéndm y este, por sí solo, no es uno de los fines prohibidos por el delito de rebelión. 

Es interesante, además, la referencia del fiscal Cadena al poder judicial como el único que «no dominaban y controlaban». Esta afirmación es simplemente falsa. Los acusados no controlaban toda la policía, ni controlaban el ejército, ni el Congreso, ni el Senado. De hecho, el Senado aprobó la aplicación del artículo 155 de la Constitución (la solución natural a lo que venía sucediendo) y los acusados, pese a ese aparato formal grotesco que habían creado y pese al pseudorreferéndum, se piraron de sus despachos. Algunos se piraron al extranjero. 

4.- NO ERAN EL FINAL

Discrepan también los fiscales de la afirmación de los jueces de que los incidentes del 20 de septiembre (asedio a la consellería de Economía) y 1 de octubre no fueron instrumentos para nada, sino la propia culminación del plan de los acusados. «No lo compartimos. El 20 de septiembre y el 1 de octubre son instrumentos para llevar a cabo de una manera violenta ese alzamiento que coronaba con proclamación de independencia». Cadena hace una comparación: «Es como si en un robo con intimidación el momento de sacar la navaja fuese la culminación del proceso. No, es el instrumento mediante el que se consigue la lesión del bien jurídico protegido».

Este argumento se relaciona con lo que he comentado en el apartado anterior. Yo creo que los actos sediciosos del 20-9 y los del 1-10 eran instrumentales. Por supuesto. Lo eran de un proceso ilegal golpista. Pero el análisis debe ser jurídico, no sociopolítico. Y en los análisis jurídicos, ciertas comparaciones son inadecuadas. Comparar una acción sin solución de continuidad (el navajero que exhibe una navaja para robar) en la que la navaja —precisamente por la continuidad— tiene entidad suficiente por sí sola para lograr que la víctima entregue su cartera, con los actos del 20-9 es un buen ejemplo de ejemplo inadecuado. De hecho, y para que se entienda, cuando el acto intimidatorio se desvincula temporalmente del resultado, la respuesta legal es diferente. Como cuando hay una intimidación inicial, se rompe el nexo causal por las circunstancias posteriores —por ejemplo, por el simple transcurso del tiempo—, y un acto sexual posterior es calificado por los tribunales como abuso y no como agresión, precisamente por considerar que la ausencia de consentimiento no se produce por esa intimidación. No es algo que me invente. Lo pueden ver ustedes en sentencias del Tribunal Supremo.

Todo esto obviando la cuestión central: la navaja se considera que es suficiente para intimidar a un ciudadano; pero aquí la violencia (la intimidación lo es a estos efectos) tiene que tener entidad suficiente, por sí sola, para intimidar al Estado.

5.- BAJAR UN PELDAÑO, NO DOS

La siguiente queja fue que los siete magistrados desecharan la opción de condenar por conspiración para la rebelión, con penas más bajas que la rebelión consumada. «Si la violencia no es la adecuada hay al menos una conspiración para la rebelión que está perfectamente en el Código Penal. Por tanto, la inidoneidad de la violencia no lleva a bajar dos peldaños hasta la sedición, sino un peldaño a la conspiración para la rebelión».

No comprendo este argumento. Si la violencia es inidónea, no puede haber conspiración para la rebelión. Para que hubiese conspiración para la rebelión, la conducta planificada debería haber sido suficiente para completar todos los elementos del tipo.

6.- DIRECTA O INDIRECTA

El fiscal repasó a continuación lo que la sentencia del 14 de octubre dijo sobre la verdadera intención de quienes estaban en el banquillo. «Discrepamos también. Se dice que no se pretendía la independencia, sino presionar al Gobierno para que claudicase y la aceptase. Es lo mismo. El delito de rebelión es actuar con esa finalidad. Y tanto actúa con esa finalidad el que directamente declara la independencia -que se declaró- como el que que sin querer declarar la independencia quiere presionar al Estado para conseguirla».

Coincido. Si la «presión» para forzar al otro es de tal entidad que se logra con ello poner en riesgo el bien jurídico protegido, esa presión podría ser el alzamiento violento que exige el tipo. De hecho, esa «negociación» sería el vestido formal del resultado del delito. Como cuando el espadón convoca un referéndum o unas elecciones o lo que sea. Pero volvemos a lo de antes: el fin prohibido ha de ponerse en riesgo directa y nuclearmente mediante una conducta descrita en el tipo delictivo: el alzamiento violento. Ahí es donde naufraga el argumento. 

7.- LA SEDICIÓN ERA OTRA COSA

El siguiente reproche se centró en la elección del delito de sedición para dictar las condenas. «La sedición es un acto concreto, que se traduce en un puntual incumplimiento de una resolución judicial o administrativa. No es un proceso en el que se desmorona la legalidad constitucional a través de un pacto en el que figuran el Parlament, el Govern y asociaciones». Cadena explicó que ellos repasaron todas las sentencias previas del Supremo sobre sedición. Había desahucios, motines… pero ninguna guardaba parecido con el procés.

Con este argumento están de acuerdo las defensas y muchos juristas. Y, por eso, nos dicen, se debería haber absuelto por rebelión y por sedición. Le honra al fiscal que lleve su discurso hasta el punto de asumir que el Tribunal Supremo debería o haber condenado por rebelión o haber absuelto por rebelión y sedición.

Yo, sin embargo, llevo años sosteniendo lo contrario. Que los condenados planificaron, crearon las condiciones para y asumieron un conjunto de actos sediciosos que han de interpretarse en conjunto como un único plan sedicioso. Un plan que pretendía crear las condiciones del discurso legitimador del golpe de Estado, pero que no es delito de rebelión. Es un plan sedicioso que, desde la legitimación que deriva del poder del Estado y de la red sociopolítica de apoyo de esas posiciones políticas, creó las condiciones para que la oposición tumultuaria a la actuación de los jueces y de la policía judicial tuviese éxito. Los políticos que dirigieron este proceso no solo intervinieron directamente en la creación de esas condiciones, sino que asumieron dolosamente la realización de ese cúmulo de actos sediciosos.

En cuanto a que no haya otros ejemplos de esto en las sentencias sobre sedición, el argumento no puede ser más débil. No hay más ejemplos porque no hay en España, en las últimas décadas, ningún otro caso de autogolpe apoyado en conductas sediciosas.

¿Que, de haber existido un tipo penal de rebelión —con ese u otro nombre— que no exigiese el alzamiento violento cuando la conducta se despliega desde lo más alto de instituciones estatales, podría haberse aplicado el principio de especialidad y haber obviado la sedición? Por supuesto. Pero, como ese delito no existe, no por eso vamos a dejar impunes conductas que —en mi opinión— si completan los requisitos de un delito concreto.

8.- TODOS PARTICIPARON

También el trato al delito de malversación fue criticado por el representante del Ministerio Público. Por dos vías. La primera, por absolver a los consellers acusados Santi Vila, Carles Mundó y Meritxell Borrás. Conforme a los fiscales, puesto que ellos también firmaron el acuerdo del Govern que asumía pagar los gastos del referéndum, también debía alcanzarles la condena. Si no como autores directos porque no ejecutaron luego gastos concretos, sí como cooperadores necesarios en la malversación de quienes sí lo hicieron. «Aquí son todos [los consellers] los que acuerdan el delito. No se trata de una responsabilidad automática por pertenecer a un Govern, es la responsabilidad derivada de haber adoptado un acuerdo que implica de manera directa la lesión del bien jurídico protegido».

El Tribunal Supremo explica que la codelincuencia no exige solo el acuerdo de voluntades, sino que han de añadirse concretos actos de ejecución y resulta que alguno de los absueltos no realizaron ninguno de esos actos. Disolver este escollo por la vía de la cooperación necesaria es muy dudoso. El acuerdo por sí solo no lesiona el bien jurídico protegido porque el acuerdo gubernativo no supuso malversación alguna. La malversación se produce después. Más aún, de haber votado que no los consejeros en cuestión los delitos también se habrían producido, por lo que, ¿qué elemento esencial aportaron los consejeros?

9.- NO FUE SÓLO UN MEDIO

La segunda crítica en este campo fue que la sentencia estimara que la malversación fue sólo un medio ineludible para cometer la sedición, una interpretación que suavizó la sanción penal. Cadena negó que fuera así. «Si esto es una sedición, entonces para llevar a cabo el incumplimiento de las resoluciones del juez número de Barcelona o de la magistrada del TSJ no es necesaria en absoluto la malversación». Esta tesis que habría conllevado castigar el delito de manera independiente a la sedición con penas de entre seis y 12 años. «Hubiera variado enormemente la penalidad».

La cuestión no es si la malversación era necesaria, sino si se utilizó como medio para la realización del plan sedicioso. Como el plan sedicioso era la realización del pseudorreferendum pese a la oposición del poder judicial y de su policía, lo más correcto, en mi opinión, es lo que resolvió el Tribunal Supremo, ya que los actos de malversación se realizaron precisamente para facilitar el pseudorreferénum.

10.- CONDENAS SIN CONTENIDO

Finalmente, el fiscal de Sala reprochó al tribunal que no aceptara imponer a los condenados el llamado periodo de seguridad, que impide conceder el tercer grado antes de cumplirse la mitad de la condena. «No pude ser que penas de extraordinaria gravedad impuestas por los jueces sean sustituidas por decisiones de la administración penitenciaria, aplicando terceros grados que privan de contenido a la sentencia dictada».

Tiene razón. Es una facultad discrecional de los jueces y tribunales. No se me ocurre mejor ocasión para haberla aplicado. Pero, como es discrecional, la crítica solo puede ser de oportunidad. En todo caso, vuelvo a lo que vengo diciendo desde hace años: si las instituciones (en este caso la penitenciaria) se desvían, lo que hay que hacer es utilizar los mecanismos del Estado de derecho, que existen.

Por ejemplo, aplicar el artículo 155 a los que quieren destruir el Estado, en vez de negociar con ellos acuerdos de investidura.

El caso Tarajal y la doctrina Botín

 

He leído en varios periódicos que la magistrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta ha acordado admitir un recurso de reforma del Ministerio Fiscal contra una resolución previa y ha procedido a sobreseer provisionalmente la causa abierta contra 16 guardias civiles.

Como la noticia parece provenir de esto de Europa Press, les enlazo la fuente original, ya que, por desgracia, no he encontrado el auto de marras.

Pese a ello (y con esa salvedad), puedo hacer algunas consideraciones:

1.- Esta causa se ha sobreseído con esta en ya tres ocasiones. Y ha sido reabierta en dos de ellas por decisión de la Audiencia Provincial de Ceuta. Aquí pueden consultar el auto dictada en la última ocasión.  Como pueden comprobar, las dos reaperturas obedecen al mismo razonamiento: había diligencias admitidas que no se habían practicado, y no era evidente que no pudieran practicarse.

2.- La propia magistrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta consideró, hace poco más de un mes, que concurrían indicios de delito (concretamente de homicidio por imprudencia y denegación de auxilio). De hecho, archivó por otros delitos (lesiones y prevaricación). Lógicamente, y más en esta fase del procedimiento, estamos en presencia de hechos y calificaciones jurídicas no definitivas, pero con la entidad suficiente como para que se pueda acusar y como para terminar en un juicio si alguna acusación lo solicita. Aquí pueden encontrar el auto de transformación en procedimiento abreviado, que contiene toda esta argumentación jurídica.

3.- El siguiente paso en el proceso es que, de ese auto y de las diligencias, se da traslado a las acusaciones. Si alguna lo pide, lo habitual (dado que la magistrada no ha archivado) es que se abra juicio y se dé traslado a las defensas para que presenten su escrito de defensa y se celebre juicio. Sin embargo, en este caso, se da la circunstancia de que, además de la fiscalía como acusadora, solo hay acusaciones populares. Se trata de diferentes asociaciones. No hay ninguna acusación particular (por ejemplo, familiares de los fallecidos). Leo en la prensa que algunas personas han intentado personarse y no se ha admitido la personación; ignoro la razón concreta. Quizás no hayan acreditado un vínculo suficiente con el caso como para ser consideradas víctimas o perjudicados, o falta algún requisito formal. No creo que se nos escape que, tratándose de inmigrantes indocumentados, localizar a algún pariente con un vínculo de suficiente entidad, poder  demostrarlo y convencerlo para que acuse es una tarea seguramente muy difícil. Recordemos que se trata de quince fallecidos. Ellos no pueden acusar.

4.- Y llegamos al momento actual: la magistrada cree que hay indicios de delito, frente al criterio del fiscal. De hecho, en la resolución que archiva lo sigue sosteniendo, ya que no admite el recurso por otros motivos. Pero como el fiscal no acusa y solo lo hacen las acusaciones populares, aplica la llamada doctrina Botín. Lo hace con este argumento (que tomo de la noticia):

«Estamos en presencia de indicios de delito de homicidio imprudente y de indicios de delito de denegación de auxilio, los cuales no protegen bienes jurídicos difusos, colectivos o meta-individuales, no habiéndose personado acusación particular hasta la fecha, por lo que no siendo posible en este caso abrir juicio oral».

¿Es esto correcto o no?

En mi opinión es gravemente incorrecto y voy a intentar explicar por qué.

En su día, ya expliqué algo de la malhadada doctrina Botín. Antes de hablar de ella, reiteraré lo que he dicho muchas veces: la interpretación que hizo el Tribunal Supremo de una oscura norma procedimental, que sirvió para que se archivase una causa contra uno de los hombres más poderosos de España, reunió todos los requisitos para que se instalase la sospecha. Es confusa, alambicada, contraria a la idea de que se favorezca la persecución de los delitos y, encima, se adopta en una causa contra alguien con una potencial capacidad de influencia indiscutible. Como en el caso de la disparatada doctrina Parot, a mi juicio, el Tribunal Supremo no estuvo a la altura cuando introdujo esta interpretación. Sobre esto, recuérdese que se trata de que no solo una acusación crea que hay indicios, sino de que también lo crean los jueces. Esa es la garantía esencial que evita la arbitrariedad y la persecución por motivos espurios. Por cierto, y antes de seguir, ya verán como habrá quien lleve meses quejándose de que Vox actúe en el juicio contra Junqueras y compañía —se ha llegado a alegar que supone infracción de derechos fundamentales—, pero hoy sostenga que este archivo es un abuso.

Dicho lo anterior, como no ha sido modificada la ley ni el Tribunal Supremo ha cambiado su jurisprudencia, podría uno comprender que la magistrada sobresea, incluso pese a que considere que existen indicios de delito. Lo que sucede es que, en este caso, la aplicación de doctrina Botín sí obliga a abrir juicio. En mi opinión. Esa doctrina no fue modificada (como a veces se sostiene) por el llamado caso Atutxa, sino que fue completada y desarrollada. Esas sentencias no son incompatibles.

Ahora recordemos la norma en cuestión. Este es el artículo 782 de la Lecrim:

«1. Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez, (…)

2. Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:

a) Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.

b) Podrá remitir la causa al superior jerárquico del Fiscal para que resuelva si procede o no sostener la acusación, quien comunicará su decisión al Juez de Instrucción en el plazo de diez días.»

Obviamente, podía interpretarse que, en aquellos delitos en los que cabe una acusación particular, si no existe y el fiscal pide el sobreseimiento, no debe abrirse causa porque lo pida una acusación popular.

Pero, frente a esta solución, cabe otra, que es la que dio el Tribunal Supremo. Siento la longitud de la cita, pero es imprescindible para que se comprenda:

«(…) Se trataría, en fin, de concluir la imposibilidad de que la acción popular promoviera la apertura del juicio oral sin la existencia de una previa petición en tal sentido, ya proviniera del Ministerio Fiscal, ya de la acusación particular personada o llamada al proceso por el Juez.

Tampoco esta línea de razonamiento puede ser acogida.

El art. 782.2 de la LECrim, (…) se limita a regular una fórmula tendente a impedir que la efectividad del derecho de los perjudicados por el delito pueda hacerse depender de la exclusiva voluntad del Ministerio Público. Ése ha sido su significado histórico y ésa ha de ser la pauta interpretativa que nos aproxime a la nueva redacción.

(…) Y es que no resulta fácil, desde luego, imponer al Juez instructor que la búsqueda de esos perjudicados u ofendidos por el delito, vaya más allá de un tardío ofrecimiento de acciones a aquellos que, apareciendo como perjudicados,
por una u otra razón, no hubieran formalizado su personación. En cambio, la llamada de posibles interesados en el ejercicio de la acción popular, por definición, no puede entenderse con personas determinadas, de ahí la conveniencia de no condicionar la efectiva resolución de sobreseimiento a la llamada de quienes no aparecen debidamente individualizados. No debilita esta idea el hecho de que el art. 643 de la LECrim prevea, en el ámbito del procedimiento ordinario, un anuncio mediante edictos a los interesados. Tal formalismo está concebido, como excepción a lo previsto en el artículo precedente, no para aquellos casos en los que no se conozca a los interesados, sino para aquellos otros en los que esos interesados, siendo conocidos, se hallen en ignorado paradero (“…cuando … fuere desconocido el paradero de los interesados en el ejercicio de la acción penal, se les llamará por edictos”). (…) La interpretación que ahora se propugna por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal no ve en el art. 782.2 una solución para la vigencia del nemo iudex sine acusattore, sino una inédita fórmula dirigida a hacer posible la presencia de la acusación particular, inicialmente desentendida del ejercicio de la acción penal, con el exclusivo fin de colmar un presupuesto procesal indispensable para abrir la puerta del juicio oral a la acción popular, (…) La tesis de la defensa de los recurridos, apoyada por el Ministerio Fiscal, produciría como inevitable efecto una mutación conceptual en el significado de la acción popular. La posición de la acción popular en el proceso, ligada al estatus de parte, no puede ser degradada hasta el punto de condicionar su legitimidad para obtener la apertura del juicio oral, al hecho de que el acusador particular acepte, a última hora, la invitación al proceso que le formula el Juez instructor. Esa limitación no se desprende, desde luego, de la literalidad del art. 782.1 que, como venimos repitiendo, contempla una doble petición de sobreseimiento, la emanada del Ministerio Fiscal y la interesada por el perjudicado por el delito.

Si el Fiscal insta el sobreseimiento, condicionar la capacidad de la acción popular para obtener la apertura del juicio oral a una previa petición coincidente con la suya, emanada del perjudicado por el delito, conduce a situaciones imprevisibles. De entrada, convierte el hecho contingente de la presencia o ausencia del perjudicado en el proceso, en un presupuesto habilitante para que una de las partes pueda desplegar todas las posibilidades inherentes a su estatus. Además, otorga la llave del proceso a una parte que, por definición, puede no estar presente en ese mismo proceso, hecho inevitable cuando se trata de la persecución de delitos
que afectan de modo especial a intereses supraindividuales. Y es precisamente en este ámbito en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina. Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público. La tesis sugerida por la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, tampoco es ajena a importantes problemas prácticos que, en el fondo, son expresión bien elocuente de la ausencia de una aceptable fundamentación técnica para el efecto excluyente de la acción popular. De aceptar esa solución que transforma a la acción popular en una parte subordinada, no resultaría fácil, por ejemplo, resolver aquellos supuestos en los que el perjudicado que accede a la llamada del Juez instructor, interesa la apertura del juicio oral por delitos distintos de aquellos por los que pretende formular acusación el actor popular. Tampoco resuelve aquellos otros casos en los que la acusación particular solicitara un sobreseimiento parcial, en discrepancia con el criterio del
acusador popular, que podría estar interesado en acusar a todos los imputados. La fijación de los límites de esa vinculación habría de hacerse en un plano puramente intuitivo, ajeno a los verdaderos principios que informan el estatus de parte en el proceso penal.

Todo ello sin olvidar que la aplicación práctica de la tesis que se propugna, conduciría a incrustar en la fase intermedia un incidente procesal, carente de cualquier cobertura normativa, en respuesta a la petición de la acción popular de lograr la apertura del juicio oral en aquellos casos en los que el Juez -que, por cierto, no está obligado a ello según se desprende de la utilización del vocablo podrá- no active el expediente que le ofrece el art. 782.2 y no proceda a la búsqueda de un acusador particular.

IV.- En definitiva, satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva. El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito.

Es cierto que en sus orígenes históricos, la acción popular llegó a representar el único vehículo formal posible para el ejercicio de la accusatio, superando una concepción privada del proceso penal y expresando así el interés general en la persecución de los delitos. Sin embargo, la evolución de los sistemas procesales ha determinado, de forma especialmente generosa en el nuestro, la posibilidad de una presencia plural en las partes activas y pasivas del proceso. Es, pues, constitucionalmente legítimo fijar límites que traduzcan los efectos jurídico-procesales que han de asociarse a la convergente voluntad, pública y privada, de no formular pretensión acusatoria.
No es obstáculo para este entendimiento, la idea de que el control jurisdiccional sobre la apertura del juicio oral (art. 783.1 LECrim), siempre permitirá al Juez discernir entre aquellas acusaciones populares fundadas y aquellas otras que no lo son. Cuando el art. 782.1 de la LECrim proclama el efecto de cierre en los casos
de ausencia de interés público o privado en la celebración del juicio oral, no está fijando una regla valorativa condicionada a la fundabilidad de la pretensión, sino un criterio legislativo íntimamente ligado al concepto mismo de proceso, idea previa a cualquier examen del mayor o menor fundamento con el que se pretenda acusar al inicialmente imputado.

(…) El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción
obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS1045/2007, 17 de diciembre, esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo
jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal.»

¿Que nos dice el Tribunal Supremo?:

a) Que, cuando hay delitos en los que concurren fiscalía y acusación particular, si ambas piden el sobreseimiento, hay que sobreseer. Este no es el caso.

b) Que, para el supuesto de que se conozca a un ofendido o perjudicado, si el fiscal pide el sobreseimiento, hay que hacerles saber esta decisión, para que puedan personarse y acusar, o no. Pero que esto no implica que la acusación popular tenga un carácter subordinado y que dependa de que haya acusador particular o de que se persone en concreto para que pueda a su vez acusar.

c) Que esto resulta especialmente obvio en casos en los que el delito afecte a intereses supraindividuales, de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual. Pero ojo, que ese sea el caso más evidente no elude lo anterior.

d) De hecho, el propio Tribunal Supremo explica con meridiana claridad su jurisprudencia, resaltando que el sobreseimiento procede precisamente por la concurrencia de las dos peticiones de sobreseimiento: la del fiscal y la del acusador particular.

Aplicado al caso, vemos que:

1.- Las acusaciones populares son las únicas que acusan por las circunstancias del caso. Por lo que sé, si no hay acusaciones particulares no es porque se conozca a posibles víctimas del delito (padres, hijos, parejas, hermanos, etc.) sino porque se trata de inmigrantes indocumentados y es extremadamente difícil acceder a esas posibles víctimas y que se personen. Solo por esta razón, la magistrada debería haber rechazado el recurso del fiscal. No te puedes acoger a formalismos (como la llamada por edictos) y menos aún cuando el caso concreto pone dolorosamente de manifiesto que ese formalismo lo sería en un grado casi absoluto.

2.- Por lo dicho, no se puede, ni de broma, considerar que concurren el doble criterio del acusador público y de las víctimas pidiendo el sobreseimiento. Es casi notorio que, de poder conocer y acceder al proceso, esos familiares directos lo harían. Creer lo contrario cuando además se trata de quince fallecidos es de un formalismo inadmisible.

3.- Más aún, a pesar de tratarse de presuntos delitos de homicidio y denegación de auxilio, en los que lo lógico, en circunstancias normales, es que hubiese acusaciones particulares personadas, las concretas circunstancias del caso son las que explican por qué no lo están y nos permiten también hablar de intereses supraindividuales y de titularidad colectiva. Los acusados son funcionarios públicos, servidores del Estado. Los hechos se producen en la frontera exterior de la Unión Europea, con seres humanos en una situación límite (de desprotección legal, ya que son solo caras y cuerpos; carecen de identificación, de arraigo, de recursos) y conforme a planes generales. De hecho, la propia magistrada hace referencia a normativa internacional. La cuestión se relaciona con un asunto de gigantesco calado público: el tratamiento de la inmigración y la necesidad de conjugar la protección de las fronteras con el respeto de los derechos humanos. En concreto de los derechos humanos de aquellos que más necesitan de una articulación potente. Y de cómo hacerlo mediante protocolos y reformas legislativas. Es decir, incluso utilizando este criterio, la respuesta razonable es justo la contraria.

En resumen: la decisión, en mi opinión, es gravemente errónea. Y espero sea rectifica por la Audiencia Provincial, si es que alguna de las acusaciones populares la recurre.

 

Presunción de inocencia

Este artículo de Elvira Lindo comienza así:

«Es sorprendente lo que ha ocurrido con Plácido Domingo. La defensa en torno al tenor ha sido tan abrumadora que las que han visto, en este caso, arrebatada su presunción de inocencia han sido las nueve mujeres que señalaron un mal comportamiento en el artista. A ocho de ellas se les reprochaba no dar la cara; a Patricia Wulf, en cambio, darla. Ocho testimonios eran falsos porque se escondían cobardemente en el anonimato; el noveno era falso porque respondía a un afán de notoriedad»

Me interesa la parte que señalo en negrita porque no es la primera vez que veo una afirmación similar.

La presunción de inocencia es una regla de cierre del sistema. Como otra relacionada con ella: la regla in dubio pro reo. La regla podría haber sido otra, por supuesto. La cuestión que resuelve es sencilla: ¿que hacemos cuando alguien afirma que ha sucedido algo que puede tener una concreta trascendencia jurídica —que seas sancionado—, pero no contamos con prueba suficiente? ¿Lo consideramos probado o no? De hecho, en todas las ramas del derecho en las que se suscitan cuestiones controvertidas entre partes enfrentadas, se incluyen reglas sobre la carga de la prueba: es decir, sobre quién tiene que probar determinados hechos. Y no son cuestiones tan sencillas como a veces se piensa. Sí, un principio general establece que quien pretende que algo es cierto ha de probarlo, pero esto se matiza en la mal llamada vida real considerando otros factores: por ejemplo, la facilidad de acceso a la prueba. Si una persona puede fácilmente probar que algo, sobre lo que hay indicios, no ha sucedido y aun así decide limitarse a negar, cabe que se dé por probado aquello que afirma la parte contraria.

En todo caso, cuando decidimos qué solución era más correcta, llegamos a la conclusión de que era mejor presuponer la inocencia (o la no culpabilidad) de todos, y que la sanción solo fuera admisible una vez desvirtuada esa presunción.

Insisto, la regla podría haber sido la contraria. Presumir la culpabilidad. Nuestra sociedad sería muy diferente. Salvo que pudieras acreditar tu inocencia, serías condenado. No solo creeríamos por principio a los denunciantes, sino que esa creencia tendría consecuencias jurídicas.

Sin embargo, y al margen de otras cuestiones discutibles, consideren esta paradoja: alguien acusa a otro de un delito y ese otro no puede probar su inocencia. Se le condena. Ahora, el condenado afirma que esa acusación fue falsa (es decir, acusa de un delito) y el denunciante tampoco puede probar que fuera cierta. ¿Lo condenamos también? Aplicando la regla de cierre, deberíamos. Es decir, denunciante y denunciado serían, ambos, reos de delitos incompatibles.

La opción que escogimos evita una consecuencia tan absurda. No hay delito mientras no se pruebe. Hemos aprendido que esto es más justo y más civilizado y yo creo que lo es, aunque haya delincuentes que se salgan con la suya; pero a veces olvidamos que, además, es más racional. Porque, en el caso de que no se pruebe la culpabilidad, no por ello la acusación es falsa. Como la acusación de denuncia falsa o de falso testimonio también ha de probarse cabe que denunciante y denunciado sean a la vez inocentes, aunque esto parezca imposible, porque esa inocencia no se refiere a los hechos concretos de la vida, sino al mundo del derecho y al uso de la violencia legítima contra quien viola las reglas de convivencia.

Esa regla es más civilizada y racional porque deja la decisión en suspenso. Si creemos en ella, actuamos como si todos fuéramos inocentes. Incluso aunque sepamos que es imposible que todos los seamos.

Por eso es gravemente erróneo afirmar que defender abrumadoramente a Domingo o no creer a las personas que lo denuncian es arrebatarles su presunción de inocencia. Yo puedo sostener que Domingo es inocente mientras no se prueben las acusaciones contra él. Más aún, que incluso aunque se probase una, no por ello se deberían considerar probadas las restantes (porque también es incivilizado el derecho penal de autor). Y también, y a la vez, puedo creer que las personas que denuncian que Plácido Domingo tuvo tal comportamiento son inocentes de un delito de denuncia falsa mientras no se pruebe que mienten (dejo de lado algo más espinoso, como sería las consecuencias civiles de estas denuncias sin prueba, cuando ocasionan un daño). Ambas creencias simultáneas son perfectamente admisibles.

De hecho, sostengo que lo más civilizado sería extender estas reglas a todos los aspectos de la vida, salvo cuando uno tenga un conocimiento directo de los hechos. Tenemos pánico a la indecisión. A no saber qué es verdad. A no tener opinión o certezas. En resumen, a la soledad fuera de la tribu. Sin embargo, deberíamos educarnos para superar esos miedos tan perniciosos. Las reglas de cierre no buscan la verdad, sino la salvaguarda del sistema. Y la discusión sobre ellas debe referirse al sistema, no al caso concreto. No importa tanto si Domingo es culpable o no, o si sus acusadoras inventan o magnifican sus acusaciones. Lo que importa es si el sistema es el mejor o si debemos sustituirlo por otro.

Me parece muy bien, por supuesto, que las víctimas denuncien. Y que ciertas conductas, más toleradas —o absolutamente toleradas— en el pasado sean desterradas. Más aún, que empiece a verse mal no solo al que en situación de poder abusa de otros —el primer paso, ya que esta es la conducta más grave—, sino al que se presta por interés a la conducta inmoral de personas con poder, perjudicando a otros más capaces —paso que ni siquiera veo en la agenda—, ya que siempre olvidamos a esos terceros. Pero esto no debe hacerse derruyendo un sistema civilizado y racional, para sustituirlo por la acumulación, la ordalía y el tribalismo.

Veamos el párrafo que copio: los ocho testimonios anónimos, en asunto de esta gravedad, y a falta de otra prueba, no deberían ni considerarse. Qué menos que exigir conocer el nombre de quien te denuncia. Veamos el caso del noveno testimonio: poner de manifiesto posibles razones interesadas no implica afirmar que esté acreditado que la denuncia es falsa. Defender a Domingo, afirmando que nunca le has visto propasarse o comportarse inadecuadamente, no implica sostener que pueda probarse que la denunciante miente. Simplemente nos recuerda que Domingo —que es al que se acusa en primer lugar— es inocente mientras no se pruebe lo contrario. Es decir, que la afirmación del acusador no se da por cierta mientras no pueda probarla.

Decir «yo sí te creo, hermana» por el hecho de que la denunciante sea mujer y el denunciado sea famoso o poderoso es como afirmar que los blancos son mejores que los negros o los cristianos mejores que los musulmanes. Es dejar de pensar. Más aún, es dejar de pensar para vengarse. Como se hace decir al fiscal Christopher Darden en la serie sobre el juicio a O. J. Simpson, es defender como justo que un negro no sea condenado solo por ser negro, porque antes hubo blancos no condenados porque eran blancos.

Pudo razonablemente ser peor

 

Estos días se ha convertido en noticia el caso de un joven que va a ingresar en prisión por haber sido condenado a una pena de dos años como autor de un homicidio por imprudencia grave. El condenado no tiene antecedentes penales, por lo que el ingreso se ha de deber al hecho de no haber abonado la responsabilidad civil (180.000 € a favor de las hijas del fallecido) y no haber convencido al juez de que tiene intención de hacer frente a dicho pago en unas condiciones de razonabilidad, dadas sus circusntancias, ya que la ley permite la suspensión de penas de hasta dos años aun no pagadas las responsabilidades civiles, si existe ese compromiso.

En todo caso, el asunto ha provocado un montón de comentarios, sobre todo desde el momento en que personalidades, como Arturo Pérez-Reverte, denunciaron el caso, y desde que dirigentes de Vox han empezado a utilizarlo como un ejemplo de la supuesta mala regulación de la legítima defensa en España, hasta el punto de calificar al condenado como héroe e incluso reclamar, para él, una condecoración.

Más aún, se ha estado dando hostias al juez y a la justicia española sin que se hubiese publicado el contenido de la sentencia. Es decir, sobre la base de la versión del acusado y de su abogado.

Acabo de leer la sentencia y por fin puedo comentar algunas cosas:

a) En primer lugar, que una de las acusaciones llegó a pedir quince años de prisión (como homicidio doloso e incluso asesinato), aunque esta solicitud se reprocha intensamente por el juez, siquiera porque el asunto se tramitó, con aquietamiento, como procedimiento abreviado y se juzgó en un Juzgado de lo Penal (cuando asunto de una enjundia así, ha de verse en una Audiencia Provincial). Un dislate, en suma, dadas esas razones procesales.

b) En segundo lugar, que la sentencia es bastante larga (21 páginas), muy detallada y el juez da razones de su decisión en todos sus aspectos. La sentencia es técnicamente solvente y está absolutamente motivada.

c) En tercer lugar, que la primera sensación que da su lectura es que el acusado puede dar gracias de haber salido razonablemente bien parado. Con esos mimbres, el resultado podría haber sido diferente y explicaré ahora por qué.

d) Veamos los hechos probados:

Estos son los hechos probados desnudos, pero hay que integrarlos con las muchas explicaciones que da el juez en la sentencia. Así:

a) El acusado no estaba defendiendo a la víctima. Su conducta pretendía recuperar su bolso. Para recuperar el bolso o lograr la detención del fallecido no tenía por qué golpearle.

b)  El juez afirma que no consta que el ladrón agrediera o quisiera agredir al acusado. De hecho, la única prueba que ha considerado sobre cómo se produjeron los hechos han sido la declaración del acusado y la pericial forense. Luego insistiré en esto.

c) Consta que al menos el acusado propinó dos golpes de gran violencia al fallecido. Tan violentos que pudieron ser la causa directa de la muerte y no el golpe tras la caída.

d) El acusado es experto en artes marciales.

e) El acusado abandonó al fallecido en el suelo. Y cuando la policía le preguntó por los hechos, dijo no saber nada en un primer momento. Y la explicación que da es absurda: afirma que le preguntaron por el robo y que él, de eso, no sabía nada. Pasan dos semanas hasta que acude a la policía y da su versión de los hechos. Y lo hace tras el reconocimiento fotográfico realizado por la policía que ya le ha identificado.

f) Los médicos niegan cualquier relación entre el fallecimiento y la drogodependencia del fallecido.

g) En cuanto a los testigos y peritos:

g.1. Un policía local explica que les «comisiona» una persona que estaba a unos 400 m y que «había una persona tirada en el suelo y una chica que le decía que no llamara a la policía, que lo llevaran a un médico. Que esa chica les contó dos o tres historias diferentes de lo sucedido, que la persona se había caído, que otro le pegó. Que intentaron reanimarlo hasta la llegada de la ambulancia. Que seguidamente llegó su compañero que también realizó maniobras de reanimación. Que la persona era normal, no presentando signos de lesiones o sangre, no sabía que había pasado y que en las aludidas tareas de reanimación pudo producirse alguna contusión en la persona, pues fueron 4 o 5 compañeros quienes lo intentaron, pudiendo fracturarse alguna costilla pues allí “sonaba algo”».

g.2. Un propietario de un establecimiento de prensa cuenta que se encontraba «a unos 100 o 150 metros, que vio como un chico corría con un bolso y otro le da alcance, que forcejearon, sin poder apreciar nada mas pues había bastante distancia, quedando uno en el suelo, sin saber si el otro le dio patadas en el suelo, como ya había relatado a la fuerza policial actuante». Vean, que este testigo en instrucción habló de patadas en el suelo, aunque luego dijera no recordarlo en el juicio.

g.3. La compañera de trabajo del acusado cuenta que, tras volver su compañero con el bolso, cogieron un taxi y que «volvieron a pasar en el taxi por el lugar de los hechos y vieron a una persona tirada en el suelo con policía que lo reanimaban, que el acusado no dijo ni les contó nada y no pararon, (…)»

g.4. La otra compañera de trabajo dice que «el acusado recuperó el bolso pero que no sabe como pues no se lo dijo, que solamente vio a Borja correr tras el hombre que llevaba el bolso y que el hombre se giró como para darle con el. Que al ver que quedó con una mujer, sin que entonces lo viera caído en el suelo, se fueron, cogieron u taxi y entonces si que vieron a esa persona tumbada con la policía, sin que el acusado les dijera entonces nada». Fíjense en que ve cómo el ladrón se gira, pero no ve nada más. Tampoco que cayera al suelo, y no preguntan nada al acusado.

g.5. La otra participante en el robo, con el fallecido, testigo directo, contó que «estaba bajo los efectos de las drogas» y no recordaba todo bien; que «Pedro salió corriendo, que el chico se acercó y le quitó el bolso y le dio patadas y puñetazos, que lo vio pues ella estaba a poco metros, que Pedro no se defendió pues no estaba bien, que intentaba retener el bolso pero que a la segunda o tercera patada, la de la cabeza, cayó al suelo, que el acusado le golpeó como si supiera artes marciales, sabiendo muy bien donde pegaba. Que llamó a un muchacho de la basura, que lo intentó reanimar pero ya estaba muerto. Que se lo decía a ellos pero se marcharon, quedándose ella sola sin que nadie les ayudara, que “lo mató como un animal”, que aún comprendiendo que había cometido un delito eso no se hacía» (…) «reiteró haber visto las patadas en la cabeza, aunque también una patada en el pecho que le hace hacer al suelo y una patada en la cabeza, que también dio golpes con el puño pero lo que mas recuerda es la patada, no recordando que dijera que vio como le daba un
puñetazo en la espalda». El juez no admite este testimonio por el hecho de que estuviera drogada y porque había declarado ante la policía «que el acusado propinó a Pedro una fuerte patada en el pecho, que como consecuencia de dicho golpe cayó al suelo y continuó propinándole diversas patadas en la cabeza y en el pecho, así como puñetazos, teniendo que tener conocimiento de artes marciales por el modo en el que propinaba los golpes, y que le propinó a ella una patada en la espalda al intentar proteger al anterior, sufriendo además una lesión en un dedo de la mano». En sede judicial «habló de golpes en la cabeza y que creía que sabía artes marciales» y en fase de instrucción que «el acusado cogió por detrás a Pedro y le dio un puñetazo en la espalda y después una patada en la cabeza, que lo tiró al suelo y ahí comenzó a darle patadas, unas diez». Llamo la atención sobre el hecho de que el juez, de haber considerado esta declaración fiable, podría haber condenado por asesinato, homicidio doloso o lesiones dolosas. No hay más testigos de la pelea que hayan afirmado haberla visto realmente; sin embargo, el juez rechaza este testimonio y basa la condena en el del acusado.

g.6. Más aún, el forense afirma que las lesiones pudieron producirse por un traumatismo derivado de un golpe directo o por el impacto de una caída, que las contusiones torácicas eran compatibles con maniobras de reanimación por la zona donde aparecieron, y pese a que también podían deberse a un puñetazo, por el contexto y antecedentes médicos eran compatibles con dicha reanimación. También destacó la existencia de lesiones secundarias al traumatismo tales como herida incisa en ceja, equimosis en el pómulo, también propias de un golpe directo o derivadas del impacto de una caída. Además, el forense afirmó que «para romper un maxilar, una pieza dental o el frenillo el traumatismo ha de ser de cierta intensidad». Es decir, el testimonio de la pareja en el robo es tan compatible con el informe forense como el que da el acusado.

h) Así que el juez, que no declara probada la existencia de ninguna agresión previa del fallecido (sobre la que no hay más prueba que la afirmación del acusado) y ante la inusual circunstancia de que los cinco o seis testigos que estaban cerca no vieran prácticamente nada o lo olvidasen —excepción hecha de la compañera de delitos del fallecido—, decide creer al acusado y admitir que puede que lo que este reconoce (dos puñetazos al acusado que terminan con él en el suelo) quizás es lo que pasó, obviando la versión alternativa, en la que hay patadas y puñetazos (como de experto en artes marciales), incluso tras caer en el suelo; y todo ello pese a que el acusado conoce esas artes marciales; a que se marcharon de allí sin pararse, aunque el  fallecido en el suelo sometido a maniobras de reanimación; a que calló ante las primeras pesquisas policiales; a que un testigo dijera a la policía que vio golpes al fallecido cuando ya estaba en el suelo (ya que olvidó esto en el juicio); a que las lesiones eran compatibles con fuertes golpes directos, ya que el fallecido tenía roto el maxilar y un diente y tenía contusiones torácicas.

El juez escoge una versión de dos posibles y compatibles, y no seré yo que critique su decisión. No he visto el juicio ni escuchado a los testigos. Solo comento lo que el juez ha escrito en su sentencia.

Ahora, con todo esto, díganme ustedes si es poco razonable o injusta una decisión que califica los hechos como homicidio imprudente y que extrae las consecuencias indemnizatorias inevitables.

¿Una medalla? ¿Mal regulada la legítima defensa en España?

Extraigan sus consecuencias.

 

NOTA: La sentencia completa la encontráis aquí.