Transicionando que anda uno

He leído esto.

Aclaro que estoy muy de acuerdo con esa entrada. De hecho, cuando me planteé la solicitud de rebaja por la entrada en vigor de la ley 10/2022, ya pensé en qué decir si en algún momento se alegaba la posible aplicación de la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal y tenía en la recámara algunas alegaciones sobre el asunto. Como es lógico, en mi escrito prácticamente no anticipé nada (salvo la referencia a la analogía in malam partem por aplicación de instrucciones de la fiscalía) por una razón sencilla: nunca des respuesta a las mejores alegaciones que pueda plantear la parte contraria si crees que la parte contraria a lo mejor no se da cuenta.

El caso es que, al margen de lo que dice el artículo (que se centra en principios generales), hay un argumento más para defender que la disposición transitoria del código penal sobre retroactividad no es aplicable a modificaciones posteriores del Código: resulta que el legislador se ha cuidado de incluir disposiciones IDÉNTICAS a la 5ª de la ley que aprueba el código penal CASI SIEMPRE que ha modificado el Código Penal. Equivale, por tanto, casi a una interpretación auténtica el que esas disposiciones son necesarias EN CADA LEY. O eso o que el legislador aprueba normas superfluas y el legislativo está lleno de monos borrachos (y dejo aquí esta línea de análisis).

A lo anterior hay que añadir algo que se expone muy bien en el artículo: estamos hablando de materia penal. Y aquí, eso de hacer interpretaciones favorables a que la gente siga más tiempo en prisión cuando hay otra (mucho más natural) que produce el efecto contrario, es un poco feo. Y ya sabemos qué ha pasado antes con estos inventos (por ejemplo, con la doctrina Parot).

No obstante, conforme a mi espíritu tocacojones voy a protestar contra la idea esa de que las normas transitorias siempre dejan de surtir efecto cuando ya se ha producido la transición. Como idea general es muy discutible. De hecho, el propio artículo me da pie para discutirlo cuando dice:

11º Menos mal que el Código Penal vigente es de 1995. Qué suerte tenemos. Si estuviéramos en el ámbito civil estaríamos recurriendo a las disposiciones transitorias de 1889 de la Regente María Cristina en nombre de Alfonso XIII que explicaban cómo había que aplicarse el Real Decreto de 24 de julio.

Eso, y esto:

Están en vigor las normas permanentes del Código, no las normas “transitorias”, que dejan de surtir efecto cuando ya se ha producido la “transición”.

Es divertido porque eso que parece decirse como chanza (como si por tener 150 años fueran a ser peores que las de 1995) es justamente lo que tiene sentada una añeja jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior y posterior a la entrada en vigor de la Constitución Española. Las cuatro primeras disposiciones transitorias del Código Civil no solo no dejaron de surtir efecto cuando se produjo la transición, sino que (cito una STS de 16/4/1991, pero hay otras) ¡están de plena actualidad!:

«SEPTIMO. -Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de Derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y, siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función y a ellas debe acudirse cuando de resolver una cuestión como la presente se trata. En efecto, la disposición transitoria cuarta del Código Civil establece «que las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código (léase la ley nueva) subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código (léase ley nueva)». La interpretación de esta norma conduce a la fijación de dos claros criterios: uno, el derecho de fondo aplicable a la cuestión, en tanto afecte a derechos adquiridos, se rige por la ley antigua, pero el modo de hacerlos valer, la ley procesal, es la ley nueva. De manera impropia en la terminología, que emplea, pero ilustrativa en el particular que nos concierne, la exposición de motivos del Código Civil explica esta norma señalando que ninguna consideración de justicia exige que el ejercicio posterior de los derechos, su duración y los preceptos para hacerlos valer se eximan de los preceptos del Código , o sea, de la «ley nueva» y alude al carácter adjetivo de estas disposiciones y a la posibilidad de que estas normas tengan carácter retroactivo, al menos, retroactividad débil, en sentido doctrinal.»

De hecho, la vigencia de esas disposiciones transitorias y su aplicabilidad a otras leyes incluso despliega sus efectos en el ámbito penal (al menos en el procesal penal). Así, el Auto de 24/05/2011 de la Sala 2ª del TS dice:

«II: RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se plantea cuestión de competencia negativa entre un Juzgado Central con otro de Instrucción en relación con los delitos de falsificación de tarjetas , cheques de viaje y moneda, a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010 de 23 de junio en el Código Penal y en la LOPJ, la discrepancia entre ambos órganos surge en relación con el derecho transitorio a la hora de determinar si la reforma de una norma de atribución competencial que tiene su efecto en el interin de la instrucción de una causa que se incoa en aplicación de la norma competencial anterior, puede tener una eficacia tal que permita variar la determinación del órgano competente. Así se argumenta por los JUZGADOS CENTRALES:

– Que dicha modificación procesal es aplicable a procedimientos ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, de acuerdo con el artículo 8 LECrim., y el axioma tempus regit actum, aplicable a las leyes procesales.

– Que en materia de Derecho intertemporal o transitorio, el Código Civil parte del principio general de la irretroactividad (art. 2.1.3 CC ), lo cual supone que, salvo aquellos casos en que la propia ley determine el alcance temporal de sus preceptos, el juez debe decidirse por la aplicación no retroactiva de la misma.

– Que hay que acudir a los criterios interpretativos que en esta materia se derivan de las disposiciones transitorias del Código Civil, cuya naturaleza de normas, generales y supletorias, destinadas a completar el citado artículo 2.1.3 , es evidente (art. 4.3 y disposición transitoria 13ª del Código Civil ).

– Que el principio general de irretroactividad de las leyes, inspirado en el axioma tempus regit actum , según el cual la ley procesal aplicable será la vigente en el momento en que se dicta cada uno de los actos procesales, ha sido proclamado por una jurisprudencia reiterada.

Se argumenta por los JUZGADOS DE INSTRUCCIÓN que corresponde a los Juzgados Centrales la competencia para la instrucción de las causas en base a:

– Que los Juzgados Centrales habían asumido su propia competencia de la que se inhiben con motivo de la entrada en vigor de la Ley 5/2010 , en muchas ocasiones tras una previa inhibición de los juzgados de instrucción, incluso habiendo tenido que intervenir la Sala Segunda para que así ocurriera.

– Que la sucesión en el tiempo de normas competenciales, platea en primer lugar la afectación del artículo 24.2 CE que consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, garantía predicable, no sólo de la jurisdicción civil, sino de todos los demás órdenes jurisdiccionales, tal como señaló la STC 101/1984 de 8 de noviembre , derecho fundamental que implica la necesidad no sólo de la preexistencia del órgano que ha de conocer del hecho, sino también la predeterminación de las normas de competencia y la STC 95/1988 «la predeterminación por ley significa la preexistencia de unos criterios, con carácter de generalidad, de atribución competencial, cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el juzgado o tribunal llamado a conocer del caso».

– Que la aplicación de la Ley Orgánica 5/2010 que viene a alterar la competencia de un órgano jurisdiccional, respecto de aquellos asuntos seguidos por hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor ante el juzgado o tribunal competente para ello, constituye un quebranto del derecho del juez predeterminado, en cuanto supone una fijación de la competencia ex post facto .

– Que en el proceso penal ha de estarse al día de la comisión del delito, momento en el que el juez debe estar ya constituido, de suerte que no cabe alterar su competencia por una norma posterior.

– Que dado que la Ley Orgánica 5/2010 no establece criterio alguno acerca del régimen transitorio a aplicar y en la medida en que la LECrim. guarda silencio, debe estarse, como señala el artículo 4 de la LEC (carácter supletorio), cuyo artículo 44 establece: «Para que los tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate».

SEGUNDO.- A la hora de dar solución a tales planteamientos nos encontramos que el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio L. E.Crim. («Gaceta» núms. 260 a 283, de 17 de septiembre a 10 de octubre de 1882 ) disponía que: » 3ª. Las causas por delitos cometidos con anterioridad a 15 de octubre próximo continuarán sustanciándose con arreglo a las disposiciones del procedimiento vigente en la actualidad. 4ª . Si las causas a que se refiere la regla anterior no hubieren llegado al periodo de calificación, podrán sustanciarse con arreglo a las disposiciones del nuevo Código si todos los procesados en cada una de ellas optan por el nuevo procedimiento. Para ello, el Juez que estuviese conociendo del sumario en 15 de octubre próximo hará comparecer a su presencia a todos los procesados, acompañados de sus defensores. Si aún no los tuvieren, se les nombrará de oficio para la comparecencia. Esta se hará constar en la causa por medio de acta. 5ª. Cuando las causas por delitos cometidos con posterioridad al 15 de octubre próximo, y las que se refiere a la regla anterior, alcancen el estado de conclusión del sumario antes de que se hayan constituido las nuevas Audiencias de lo criminal, se suspenderán en tal estado en los Juzgados que de ellas entiendan, debiendo remitirlas a dichas Audiencias en el mismo día en que éstas se constituyan

Del tenor de tales disposiciones se deriva la aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde la perspectiva de las fases del procedimiento, así la aplicación de la norma procesal derogada a los hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la misma señala que todas las causas, que se sigan por el procedimiento anterior o las que se sigan por sumario por haberse adaptado por la opción efectuada por todos los procesados, cuando culmine la fase de conclusión, se han de suspender para su remisión a las nuevas Salas de lo Criminal de las Audiencias para que continúen el procedimiento previsto en la propia norma que las crea, es decir, establece la permanencia de las normas de procedimiento hasta la finalización de la fase de instrucción en el régimen procesal derogado pero no dota de ultractividad a esas normas en la fase posterior.

En el caso presente, tal es la pauta que sirve de base para la resolución de la cuestión, que ya fue adoptada por esta Sala en distintos pronunciamientos, pudiendo destacarse el ATS 19.02.1980 : «el hecho de que en muchas ocasiones se haya dicho que las leyes procesales tienen efectos retroactivos, para, con fundamento en tal afirmación, justificar la aplicación de las mismas a los procesos en curso a la fecha de su entrada en vigor, tuvo su origen sin duda, en el error técnico que supone el no distinguir entre la acción y la relación jurídica material y la acción y la relación jurídico-procesal y la autonomía que éstas tienen respecto a aquéllas, con la trascendencia que de ello se deriva, a los efectos del problema que aquí se trata, que luego se dirá; pues, como queda dicho, la justificación de la aplicación de la nueva ley a los procesos pendientes es que sólo se aplica respecto a los actos que se realicen en el futuro, por lo que mal se puede hablar de retroactividad. Añadiendo dicha resolución que el argumento de que con la conclusión sentada en el anterior se puedan quebrantar los principios de irretroactividad con la consiguiente vulneración de derechos públicos subjetivos ya adquiridos, así como el principio de la <perpetuatio jurisdictionis>, es totalmente inadmisible por las razones siguientes:

 Primero. En el proceso penal hay que distinguir el fondo de la forma, es decir, la ley penal que en él se actúa y la ley procesal que establece el procedimiento o vehículo necesario para la aplicación de aquélla y para que el proceso alcance el fin para el que se halla establecido, consecuencia de cuya distinción es:

 1.- Que el inculpado tiene derecho a ser juzgado conforme a la Ley Penal de Derecho Sustantivo que se hallaba en vigor en el momento de cometer el delito, como así lo exigen los principios <nullum crimen nulle poene sine lege>; el de irretroactividad del artículo 23 del Código Penal (salvo la excepción del artículo 24 ) y el superior de la seguridad jurídica, en virtud del cual, los ciudadanos no tienen otra obligación que la de atemperar su conducta a lo que dispongan las normas en vigor en el momento histórico en el que realizan un determinado acto, por lo que tan sólo dichas normas deben se aplicadas para el enjuiciamiento de tal acto con absoluta independencia de los cambios o modificaciones legislativas que, posteriormente, puedan producirse.

 2.- Que en cambio, tratándose de la Ley Procesal, el inculpado únicamente tiene derecho a que se respete el principio de legalidad, en el sentido de que se observen las normas procesales en vigor en el momento de iniciación del proceso y durante cualquiera de sus etapas, pero en absoluto a que se apliquen las normas que se hallaban en vigor cuando se cometió el delito o, incluso, cuando se inició el proceso y ello por la sencillísima razón del carácter de orden público, o del interés público que prevalece en el Ordenamiento Procesal Penal, que hace que las normas de carácter procesal, ya sean de procedimiento o relativas a la competencia, deben aplicarse a partir de la fecha de su entrada en vigor a los procesos pendientes, pues lo concerniente a lo que se estime más conveniente para el esclarecimiento o averiguación de los delitos, así como a cuál de los órganos jurisdiccionales del Estado se repute más idóneo para juzgar de los delitos o causas de que se trate, es algo que trasciende del interés privado del inculpado sobreponiéndose al mismo, y, por otra parte, aunque la aplicación de las normas de Derecho Procesal, por la interrelación existente entre las diversas ramas del Derecho pueda trascender a lo sustantivo, como ya ha declarado esta Sala, ello no es obstáculo para que siempre se deje a salvo lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal .

 Segundo. Porque el principio de <perpetuatio iurisdictionis> de origen, raigambre y naturaleza eminentemente civil, que tiene por finalidad el evitar que puede sustraerse, a partir de determinado momento procesal, el conocimiento de un proceso al órgano jurisdiccional que se hallare conociendo de él, no ha sido admitido en el campo civil sin limitaciones, ya que si ello se admite en absoluto en cuanto a que no pueda alterarse la competencia por un acto de voluntad de alguna de las partes, no ocurre lo mismo para el supuesto que con posterioridad se hayan producido manifestaciones legislativas, las que pueden justificar que la jurisdicción no se perpetua y si ello es así en el campo del Derecho Procesal Civil regulador del proceso gobernado por el <principio de parte> en el que se busca la verdad a través del cruce de interés iusprivatístico contrapuesto, es obvio, que mal se puede pretender una inflexible aplicación del mismo al proceso penal dominado por principios diametralmente opuestos, y en el que, como queda dicho, el inculpado no tiene otros derechos que los derivados del principio de legalidad en el doble aspecto sustantivo y procesal, o sea, a que, en el primer aspecto, no se le pueda juzgar por otra ley que la que se hallaba en vigor en el momento de la comisión de hechos delictivos y, en el segundo, a que se observen, exclusivamente, las normas procesales que se hallen en vigor al tiempo de iniciación del proceso y en cualquiera de sus etapas…»

De lo expuesto se sigue en relación con los procedimientos en fase de instrucción , y conforme propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala que el Juzgado Central de Instrucción debería continuar con la instrucción de la causa hasta el momento de la finalización de la fase instructora y resolución en tal caso, acerca de la apertura del juicio oral, momento en el que habría de remitirse la causa al órgano competente para el enjuiciamiento (sólo lo será la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando los hechos hayan sido cometidos por organizaciones o grupos criminales), de forma que no resulta operativo el continuar reteniendo la competencia en tales órganos hasta la finalización de la fase de instrucción, por lo que, con tal precisión, la competencia corresponderá a los Juzgados de Instrucción de carácter territorial (salvo aquellos casos en los que específicamente concurra la presencia de organización o grupo criminal), no existiendo razón objetiva alguna que justifique el mantenimiento de la instrucción ante unos órganos, los Juzgados Centrales de Instrucción, cuya competencia está claramente delimitada y tiene carácter restrictivo.

Por el contrario, distinta situación se plantea cuando el procedimiento ha superado esa fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral pues en tal caso, en dicha fase del procedimiento sí que habría que acudir (ver sentencia de esta Sala de 30.06.08, nº 413/2008, rec. 10934/2007 ) a la denominada » perpetuatio jurisdictionis» , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral , incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial.»

Una línea argumentativa podría sostener que la ley orgánica que aprueba el Código Penal no es una ley orgánica cualquiera (como no lo era el Real Decreto que aprobó el Código civil que tiene el rango de ley ordinaria). Y ello porque tienen una vocación de ser una regulación completa y básica en la materia. Vocación —que no lo cumplen del todo, desde el momento en que hay materias civiles y penales (sustantivas) reguladas en otras leyes—. Por eso, el título preliminar del Código civil tiene un valor legal muy superior al que deberíamos darle (desde el punto de vista de la jerarquía normativa) a una ley ordinaria. El Código penal (todo él y se puede argumentar que sus disposiciones finales, adicionales y transitorias también) podría cumplir esa función. Más aún al tratarse de leyes orgánicas que reforman el mismo código penal. De hecho, el auto que he citado ¡aplica las disposiciones transitorias de la Lecrim, QUE SON MÁS ANTIGUAS AÚN, DE 1882, a una reforma POR LEY ORGÁNICA de 2010! Eso sí, qué ley más cojonuda era la Lecrim de 1882.

Hasta aquí de momento mi tocacojonismo. Insisto en lo dicho previamente: sigo pensando en que hay bastantes más argumentos (y más profundos) para desechar la aplicación de la disposición transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. ¿Ven cómo lo he dicho, no? Disposición transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre y no Disposición transitoria 5ª del Código Penal 🙂

Pero la cuestión es más complicada de lo que parece. Salvo para tuiter, claro. Allí está todo clarísimo.

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Lo que no iba a suceder

Antes de aprobarse la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, pero cuando ya se había publicado su supuesto contenido, escribí un tuit en el que planteaba posibles beneficios a condenados, por las rebajas en las penas que establecía la ley; de hecho me referí en concreto al caso (en el que había participado como abogado) de un acusado que ya estaba cumpliendo pena de prisión (de 8 años) por sentencia firme.

En ese momento, ya hubo quien me negó que esas rebajas pudiesen tener esas consecuencias. Muchas de esas personas me enlazaron este tuit de la magistrada (hoy Delegada del Gobierno contra la Violencia de Género) Victoria Rosell:

Como ven, la señora Rosell negaba la posibilidad de reducción de pena en el caso que citaba porque la nueva ley no «atenúa» las penas y lo explicaba con una instrucción de la fiscalía. Ya expliqué entonces que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es un «pelín» más compleja que lo que decía Dª Victoria, en concreto acerca de qué es pena imponible. Además de que esa instrucción se refería a una reforma del Código Penal (o a su propia aprobación) que incluyó expresamente una disposición transitoria que definía así el concepto de pena más favorable, pero que esa disposición parecía no existir en la nueva ley.

Cuando se publicó el texto de la ley en el BOE, estudié más en profundidad el caso de marras y llegué a la conclusión de que, efectivamente, procedía la revisión de la pena y su rebaja de 8 a 6 años. Así que, cumpliendo con mi obligación, pedí la revisión.

Poco después me encontré con este tuit:

Ángela Rodríguez Pam es Secretaria de Estado de Igualdad y Contra la Violencia Doméstica. En el hilo se decía también esto:

Me molestó, la verdad. La ignorancia, en primer lugar. Y, sobre todo, esa referencia a los «intentos desesperados de la defensa», aka «propaganda machista».

Me molestó porque los abogados no somos responsables de la leyes que se aprueban. Los responsables son ellos, los políticos. Pero nos echan el muerto de sus decisiones. Y porque creo que esa actitud es además estúpida: habría bastado con que hubiesen admitido que, como consecuencia de la reforma, quizás se produjesen rebajas, pero que esta no era la finalidad de la ley, sino una consecuencia del sistema. Yo creo que la ley es mala, pero no porque pueda tener un efecto favorable para determinados acusados o reos. Digamos que, admitiendo que la ley podría suponer una reducción de condenas por abusos y agresiones sexuales en algunos casos, podrían haberse centrado en defender sus supuestos beneficios en otros aspectos. Pero no, tenían no solo que negar esa posibilidad, sino que acusar de machistas a todos los que o lo habíamos avisado o estábamos (cumpliendo con nuestra obligación) haciendo lo posible para beneficiar a nuestros clientes. El asunto era aún más gracioso, considerando que era el propio Estado el que había pagado mis honorarios, ya que mi actuación en este asunto lo es como abogado de oficio. Salvo, claro está, que sean tan ignorantes que creyesen realmente que la reforma no podía producir esas consecuencias.

Como borro regularmente lo que escribo en tuiter no puedo enlazar mis respuestas a estos tuits. Pero, como me comprometí a explicar el devenir del asunto y su resolución, voy a hacerlo, ocultando los datos personales para proteger a mi cliente y a la víctima. Este es, expurgado de esos datos, el escrito que presenté (lo incluyo completo para que pueda discutirse su contenido por quien esté interesado):

El tribunal dio traslado a la fiscal y, vaya, no solo no se opuso, sino que expresamente interesó la revisión de la condena y lo hizo dejando constancia que procedía la revisión por ser más favorable la nueva regulación para el penado al amparo del art. 2.2 C.P.

Lógicamente, la fiscal no cita una disposición transitoria inexistente, ni instrucciones previas sobre disposiciones transitorias ahora inexistentes. La fiscal cita el código penal.

El tribunal ha resuelto:

«Con ocasión de la reforma operada mediante la LO 10/2022, que entró en vigor el 7 de octubre de 2022, de reforma del C.P en delitos contra la libertad sexual, la pena mínima que se contempla el art. 183.1 y 3, es de 6 años de prisión: razón por la que conforme a lo dispuesto en el art. 2.2 del C.P. resulta ésta más favorable para el reo, por lo que procede la revisión en el sentido interesado por el penado.

En el caso presente se tuvieron en cuenta las circunstancias del caso y del autor, y se consideró prudente imponer el mínimo de la pena impuesta en ese tiempo, por lo que la revisión ha de producirse en los mismos términos, esto es, reduciendo la pena de prisión a 6 años con todas las consecuencias que la fueran favorables, por lo que se deberá proceder a hacer una nueva liquidación de condena.

(…)

LA SALA ACUERDA: REVISAR la pena impuesta en Sentencia firme de (…) rebajando la pena impuesta de 8 años de prisión a 6 años de prisión, que es más favorable al reo».

Lo que no iba a suceder ha sucedido.

Por cierto, aunque en los informes previos sobre el anteproyecto (del CGPJ y del Consejo Fiscal) sí se mencionaba la cuestión relativa al cambio de penas en relación con asuntos como el que nos ocupa o de otros (por ejemplo, la afectación del principio de proporcionalidad por la suavización de penas en casos de agresión frente a la agravación en casos de abuso), no he visto que el asunto de la introducción de una disposición transitoria específica se mencione en ningún documento ni en el proceso parlamentario de enmiendas (y me he preocupado en buscarlo; si se me ha pasado por alto, ruego a quien lo conozca que me saque de mi error). El anteproyecto contaba con tres disposiciones transitorias que luego se refundieron en una (en el trámite en el Congreso), pero nadie advirtió de la necesidad de incluir una disposición como las que se habían incluido en reformas previas del código penal (y en la propia ley que lo aprobó) y que sí aparece, por ejemplo, en la proposición de ley que buscar derogar la sedición. Quizás porque la ley «iba de otra cosa» y no era una ley solo centrada en la reforma del Código Penal. Digo esto porque los preocupados por el efecto de rebaja en las penas, que ahora llaman inútiles al los ministros del ramo, también podrían haber planteado un enmienda en el trámite parlamentario para al menos minimizar su impacto. No se trata de reducir la responsabilidad del Gobierno o de los ministerios de Igualdad y de Justicia, promotores del anteproyecto, sino de recordar, de nuevo, que las leyes las hacen ellos.

Ellos, los políticos.

Violencia estructural

El texto que luego les copiaré apareció como artículo en JotDown Donw en 2012. Lo traigo a mi blog porque no lo encuentro ya en la web de la revista y no puedo enlazarlo, y porque quiero comentar un par de cuestiones que aparecen en este interesante artículo de Óscar Monsalvo y traer lo que escribí sirve para dejar claras algunas de mis opiniones sobre el tema.

A continuación mi artículo:

En España, hasta hace muy poco, cuando la madre de un recién nacido, o los abuelos maternos, lo mataban, se imponía una pena mucho menor que a cualquier otro asesino. Esta «ventaja» ya no existe en nuestra legislación, pero permanece así en la de muchos países. Por citar algunos, México, Ecuador, Perú, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Costa Rica, El Salvador, Guatemala o Venezuela, entre otros. Hay algunos países, por ejemplo Dinamarca o Suiza, que lo recogen como asesinato atenuado, pero no por la cuestión del honor, sino considerando la situación de crisis tras el parto.

Las causas del infanticidio, en la actualidad o en el pasado, han sido discutidas por muchos antropólogos y biólogos. Y no se han puesto de acuerdo. Esto no importa demasiado a los efectos del asunto que quiero tratar en este artículo. Que sea una forma de control de población, como sostenía Marvin Harris, o una estrategia dirigida al éxito reproductivo de otros hijos, presentes o futuros, es una cuestión muy interesante, pero podemos dejarla para otra ocasión. Lo que importa es que siempre ha existido y que sigue existiendo y que es un comportamiento mucho más extendido de lo que pensamos. Veamos algunos datos.

Nos cuentan los antropólogos que han estudiado a los ayoreo, los yanomamo y los aché, que es frecuente que las madres maten -por ejemplo, enterrándolos- a sus hijos recién nacidos por causas como que la madre no tenga marido, que el hijo sea deforme, que hayan nacido gemelos o que el hijo nazca relativamente cerca de uno anterior. Los esquimales abandonan en la nieve a un 20% de las niñas nacidas y esto al parecer se relaciona con el hecho de que sean los varones adultos los que sufren un número mayor de accidentes, ya que son ellos los que cazan. El sesgo sexual en el infanticidio no es un caso aislado: en China (los europeos que llegaron en el siglo XIX se encontraron con cuatro veces más niños que niñas en algunas regiones, sobre todo con escasez de tierras, como en el bajo Yangtsé), en Birmania, India, Bangladesh, Jordania, Pakistán o Tailandia, tiene mucha más probabilidad de morir una niña recién nacida que un niño.

Las madres (y a veces los padres) suelen matar de forma que reciben un consuelo psicológico: dan menos alimento al niño, lo exponen más al frío, lo aplastan cuando duermen con ellos, a veces incluso dando el pecho. En Europa, en siglos pasados, las nodrizas con fama de carniceras tenían éxito comercial y los tornos en los que se dejaba a los recién nacidos eran una forma encubierta de infanticidio: hay datos de la primera mitad del siglo XIX, en Francia, de los que resulta que, entre el 85% y el 90% de los niños abandonados en esas instituciones fallecía en el primer año de vida. En la Alemania del siglo pasado, los hijos de viudas morían en un porcentaje muy superior tras la muerte del padre, mientras que los del viudo no se apartaban de la media hasta que el viudo se casaba y los hijos competían con la prole futura de la nueva esposa. Esto coincide además con los datos actuales del primer mundo. En Canadá, un 12% de los nacimientos lo son de mujeres no casadas. Sin embargo, acumulan el 61 % de los infanticidios. Más aún, las mujeres matan a sus hijos con frecuencia 1,5 veces mayor que los hombres y demuestran menos remordimiento: sólo se suicida una de cada cincuenta madres infanticidas, mientras los hace el 43,6% de los padres infanticidas. En Estados Unidos, las madres solteras son, según una encuesta del sociólogo Richard Gelles, un 71% más violentas que las casadas y los padres solteros un 420% más violentos que los casados. También está acreditado que los padrastros son mucho más violentos con los hijos de su esposa (es 50 veces más probable que el violento sea el padrastro –y no el padre- en Inglaterra, 70 veces más probable en Canadá y 100 veces en Estados Unidos).

El infanticidio era más habitual en épocas pasadas por una razón añadida: los métodos abortivos como pócimas, apretar fuertemente con vendas, golpear la barriga de la embarazada o introducir objetos para provocar el aborto, eran muy peligrosos. Simplemente es más sencillo y menos arriesgado para la madre matar al recién nacido o procurar que no tenga oportunidades de crecer. Además, la muerte del recién nacido deja la madre disponible para nuevos embarazos y por tanto para oportunidades maritales (hay estudios al respecto incluso en sociedades industriales del primer mundo). Por esa razón, para evitar la amenorrea derivada de la lactancia, es tan habitual en muchas especies, y singularmente en los primates, que el nuevo macho dominante mate las anteriores crías de las hembras.

En fin, la antropóloga Susan Scrimshaw reunió esos datos y concluyó que el infanticidio era general en Asia, que en África lo practicaban el 58% de las sociedades, en América del Norte el 65% y en América del Sur el 69%. En un estudio realizado en 60 sociedades abiertamente infanticidas, la causa se repartía entre la existencia de un exceso de prole (un 50%), malformaciones o mala salud (un 19%), el adulterio (un 18%), el incesto (un 3%), el sexo del nacido (un 3,5%) y el resto por otras causas.

Esos mecanismos de consuelo, además, se relacionan con prácticas conocidas que tiene una gran importancia en relación con el asunto del aborto que trataré después. En muchas sociedades hay rituales de bienvenida al recién nacido que se extienden hasta plazos muy largos. Se solía decir que la razón fundamental de estos plazos era asegurarse de que el nacido es viable. Sucede, sin embargo, que dentro de esa viabilidad se incluye la voluntad de la madre o del padre de que subsista. Como dice Harris, «igual que los partidarios del aborto definen al feto como ‘no persona’ las sociedades que alientan o admiten el infanticidio hacen lo mismo con el neonato». Así, en el Japón premoderno, los parientes y amigos no felicitaban a los padres hasta que éstos manifestasen si iba a ser criado o no. Los famosos ¡kung consideran que el hecho de que se le dé nombre al nacido es la prueba de que la madre querrá criarlo y que no es una amenaza para sus hermanos. Los amahuaca de Perú simplemente no consideran «ser humano» al nacido hasta los tres años.

El infanticidio empezó a ser especialmente mal visto precisamente cuando los métodos anticonceptivos y el aborto se hicieron más seguros. Su uso generalizado a lo largo de la historia humana demuestra que esa idea de que las mujeres están programadas para tener una pulsión reproductora y para cuidar de todos sus hijos es, al menos, matizable. La realidad es que, en las sociedades avanzadas, estos sistemas de control de la natalidad (sí, el aborto es uno de ellos) permitieron rebajar el número de hijos y éstos se hicieron más valiosos porque en cada uno de ellos la inversión económica era cada vez mayor. Esto provocó el desarrollo de una cultura de protección de la infancia y muchas personas han interiorizado que siempre fue así.

Los seres humanos solemos confundir los productos de la evolución cultural con principios inmutables. Uno de ellos es el valor de la vida humana. Muchas personas creen que la vida humana tiene un valor absoluto y en ello basan su defensa de la abolición de la pena de muerte y el castigo del homicidio. No aceptan que el razonamiento sea simplemente práctico. Están infectadas por el mal de la «tolerancia cero». Ciertas cosas están mal y hay que perseguirlas o impedirlas nos cueste lo que nos cueste. Esa manera perniciosa de pensar es la que explica que el pánico ante el mal de las vacas locas llevase a la Unión Europea a una orgía de prohibiciones y de destrucción de ganado (incluso de incineración) sobre la base de unos riesgos mínimos —las medidas básicas se habían adoptado ya en Inglaterra— y ello pese a que ese proceso resultase tremendamente costoso y detrajese recursos que se habrían podido usar para evitar otras muertes. La manera razonable de pensar, sin embargo, es otra. En toda medida hay que evaluar sus costes y resultados predecibles, y minimizar los resultados dañinos hasta el punto en que seguir con esa minimización no provoque un gasto de recursos que puedan utilizarse para otros fines similares. Los seres humanos sí han sabido que la vida de un anciano o de un niño no era absoluta. Hacían cálculos y tomaban decisiones que eran admitidas por el grupo. Las leyes, incluso las penales, se basan en esos cálculos. Y si se han vestido de absolutos lo ha sido por el miedo a relativizar la vida humana, por ejemplo, y que eso dé lugar a un régimen como el nazi. Yo soy partidario de lo contrario. La mejor manera de evitar la vestidura de los valores absolutos (también existía esa vestidura en el nazismo, que llegó a perjudicar su esfuerzo de guerra por llevar al fin su locura racista y genocida) es precisamente insistir constantemente en que las sociedades y el derecho son un resultado cultural, que las normas suelen basarse en razones y que el avance se debe fundamentar en una ponderación serena de pros y contras.

Ayer, el ministro Ruiz Gallardón, ante una pregunta idiota dio una respuesta idiota. La pregunta era idiota porque definir el aborto como «derecho reproductivo» es un ejemplo de ese lenguaje enmascarador del que hablo en este artículo. Abortar es matar a un ser humano dependiente en un momento de su desarrollo y no tiene nada que ver con la reproducción, sino justo con lo contrario. Hace muchos años, cuando era adolescente, escuché a una mujer, en un debate televisivo, una frase que me impactó. Decía «cómo va a ser lo mismo matar a un niño que poner fin a unas cuántas células». Me parecía una forma de expresarse cruel. Con el tiempo comprendí que la realidad es mucho más complicada, que el ser humano lo es desde que tiene un genoma único, pero que no es lo mismo un feto de cuatro semanas que uno de siete, o un recién nacido que una persona de veinte años, y comprendí que el derecho debía llegar a soluciones razonables que evitasen que las mujeres abortasen jugándose la vida en cuchitriles infectos o que matasen subrepticiamente a sus hijos recién nacidos; y que controlar cuándo decides tener un hijo o no es importante, porque se relaciona con la vida de una persona que ya es adulta (la madre), de forma directa, y porque de esa decisión puede depender la vida de aquel que viene al mundo. Aprendí a descender a la realidad, a una realidad como la que encabeza este artículo, y a pensar en soluciones.

Por otra parte, hay muchas personas angustiadas por la proliferación de lo que consideran un crimen horrendo. Si hay una trivialización del aborto, esta se produce sobre todo en relación con los sentimientos de estas personas a las que se acusa, a menudo injustamente, de retrógradas.

Yo no puedo admitir que se me impongan dogmas sobre lo que es natural o no, y de ahí deducir nuestras instituciones jurídicas. No transijo sobre esto, pero también es un dato el que muchas personas consideren este un grave crimen y un problema que se oculta bajo las estadísticas. Por esa razón, hace mucho llegué a la conclusión de que –mientras se inventa un anticonceptivo ideal- sólo en un sistema equilibrado y que privilegiase la seguridad jurídica podría producirse un acuerdo básico. Ya sé que los que defienden que el aborto es un crimen horrendo, lo seguirán pensando aunque se prohíba a partir de una determinada semana de embarazo, pero tendrán que admitir que es «mejor» que se prohíba de forma eficaz a partir de esa fecha a que se permita en cualquier caso. La seguridad jurídica se obtiene fijando un plazo antes del cual se permitirá el aborto sin restricciones, y fijando consecuencias penales para los abortos a posteriori. Con un plazo razonable (salvo excepciones como el riesgo para la vida de la madre que es un caso típico de conflicto de derechos), ninguna mujer puede alegar que no ha tenido oportunidad de evitar un embarazo no deseado y la consecuencia sólo puede ser que, traspasado ese límite, el aborto sea delito. Y que lo sea de verdad es el pago que debe hacerse a los que se oponen al aborto en cualquier caso para encontrar ese lugar de acuerdo. Naturalmente, soy consciente de que esta posición no se admitirá por mucha gente, pero la creo razonable y, como es la mía, la expongo, antes de seguir adelante.

Decía que el ministro había dicho algo idiota. Me explicaré. El uso del término «violencia estructural» contra las mujeres que abortan —y que, se supone, sin esa «violencia» no abortarían— es una manera retorcida de introducir el debate sobre si el aborto debe o no ser legal, y en qué condiciones. La coacción ya es delito. Para evitarse la pregunta de qué hace un ministro que consiente que se cometan delitos en masa contra las mujeres que abortan, el señor Ruiz Gallardón habla de una violencia difusa que tiene que ver con las condiciones laborales, con las opiniones de los progenitores A, con el futuro profesional o laboral. Es asombroso. Ellas son ellas y sus circunstancias nos dice el ministro y abortan por sus circunstancias «violentas». Sin embargo, actuamos aplicando la ficción de que los seres humanos son libres y capaces de tomar decisiones conociendo que los hay más tontos o más listos, más agraciados o más feos, más ricos o pobres. Ya sabemos que la suerte influye y que tiene que ver con cosas como el lugar de nacimiento, el sexo, la clase social de tus padres, y tus características físicas. Es una ficción importantísima porque no hay alternativa. No podemos legislar para completar las decisiones de las personas, como un Gran Hermano que le indicará a él o ella cuál es la decisión correcta. La cuestión que hay que discutir es si el aborto debe o no ser legal. Si lo es, las mujeres mayores de edad y capaces deben poder decidir sin intromisiones. Y si el señor ministro quiere fomentar la natalidad que lo haga favoreciendo los nacimientos en abstracto, no intentando penetrar en la mente de una mujer que decide abortar. La libertad es eso: dejar de discutir las razones de la gente para hacer esto o aquello y que asuman las consecuencias de sus decisiones. Dejar de perseguir a los gordos, a los obsesos sexuales, a los machistas, a los zurdos, a los que fuman o se drogan, a los aficionados al fútbol, a los que escuchan a Amaral, a los que piensan cosas diferentes a las «correctas», sin perjuicio de que asuman las consecuencias de su conducta. Las que sean. El afán regulatorio es la manera de uniformarnos, mediante el procedimiento de demostrarnos que el Estado es más capaz que nadie de decidir qué nos conviene.

Nos han vendido una motocicleta brillante en la que todo se debe hacer por buenos motivos, que nos deben gustar los animalitos y no ser crueles, que debemos ser comprensivos y sentir empatía por la madre naturaleza. Por eso, cuando hacemos cosas que no concuerdan con ese mundo irreal, disfrazamos nuestro discurso y hacemos piruetas para justificar esas «pequeñas» disonancias. Esa es una forma de calmar nuestra mala conciencia y, de paso, de ceder nuestro raciocinio y nuestra capacidad de decidir en aquéllos que construyen sistemas en los que todas las causas y todos los efectos encajan maravillosamente. Yo prefiero la realidad. Es más jodida, pero no te engaña.

Creo que cambiaría poco del artículo. Supongo que no diría esquimales, por ejemplo, no sea que alguien se enfade (no un esquimal, claro, ya que es muy improbable que un esquimal lea este artículo). En fin, tonterías al margen, aunque el artículo ya responde a algunas cuestiones que plantea Óscar, creo que interesa añadir un par de reflexiones.

La primera tiene que ver con el concepto «derecho». Uno de los problemas del artículo de Óscar es que, siquiera como forma de plantear la discusión, asume la sacralización de la palabra derecho. No del derecho como ciencia o como conjunto de normas o leyes, sino del derecho como capacidad de hacer o de evitar que se haga, dicho de forma pedestre. Lo que tradicionalmente se entendía como derecho subjetivo, que en el caso de los llamados derechos humanos o fundamentales adquiere un aura casi religiosa (por derivar de una supuesta dignidad humana, ese constructo tan peliagudo).

La realidad es que basta con examinar cualquier regulación positiva y con darte un garbeo por su aplicación real para asumir que no existen los derechos subjetivos absolutos. Que son todos, incluso los más queridos, un desiderátum que encajamos con esfuerzo en la vida real, intentando maximizar, pero conscientes de sus limitaciones y excepciones. La discusión, en suma, se trampea. La cuestión no debe ser si el aborto es o no un derecho, sino si existe un derecho al aborto conforme a una regulación concreta, que establece definiciones, reglas, límites, formalidades. Por eso siempre que se discute sobre derechos y sus límites hay que descender al detalle, a ser posible incluyendo en la discusión el texto que se propone como regulación. Y por eso esos ejemplos que trae Óscar a su artículo de gente que hace proclamaciones altisonantes son en general mera cháchara para evitar la discusión en profundidad, quizás porque, como dice el articulista, es más fácil escribir un eslogan y exhibir una pancarta que entrar en el asunto en serio.

La segunda reflexión se relaciona con la anterior. Dice Óscar que el debate sobre qué es una persona excede a la ciencia y nos lleva al terreno de las intuiciones morales. Sí y no. Excede a la ciencia, pero también a la moral. De hecho, la ciencia y la moral (ambas) son instrumentos esenciales en esta discusión, porque sin ellas careceríamos de una serie de datos y elementos, así como de un sistema para integrarlos en un discurso coherente. Pero la definición, en mi opinión, tampoco es moral. La definición es jurídica y, por tanto, intrínsecamente deficiente y ad hoc. Porque nace en el terreno de las aproximaciones, de las fronteras dudosas, de la reconsideración continua, del acervo, de la experiencia del pasado y las novedades producidas por la evolución del conocimiento y la evolución de las sociedades, de las excepciones, los límites y el casuismo. De las reglas y sus consecuencias, interpretadas una y mil veces, entre balbuceos, en un continuo que se retroalimenta y que es consciente de la inabarcabilidad de la vida.

Por decirlo de forma telegráfica: no se puede responder en serio a la cuestión del aborto con un lema que quepa en un tuit.

Menuda perspectiva

Hace tres años escribí esta entrada. Les invito a que la lean.

En ella analizaba la noticia que anticipaba los problemas e injusticias de una posible aprobación de una reforma del Código civil que estableciese la prohibición de estancias o comunicaciones de hijos menores con padres acusados de cualquier delito relacionado con violencia doméstica.

Y contaba una historia. Un caso que llevaba entre manos. Lo retomo:

Un hombre —mi cliente—  y una mujer tienen una hija, menor de edad. Surgen problemas entre ellos, que no voy a contar, porque no viene al caso y por no crear prejuicios al que lea esto. El caso es que terminan yendo a abogados que presentan demandas. Ella además presenta una denuncia: amenazas, agresiones e incluso agresión sexual. Lo detiene la policía y pasa dos días en un calabozo. Él es muy cuidadoso. Lo anota todo. Lo guarda todo. Lo graba todo. Por suerte, las enormes inconsistencias de ella —y las mentiras— dan lugar a un sobreseimiento inmediato, pese a la gravedad de las acusaciones. Recurre en apelación. La audiencia confirma el archivo. Viven en la misma casa, en habitaciones separadas; pero ella se mete en la cama de él, lo empuja, lo provoca. Él conserva la calma, mientras lo graba todo. Poco tiempo después, unos amigos de ella, a la que creen una víctima, pegan a mi cliente. Mi cliente denuncia y obtiene una sentencia condenatoria contra los agresores. Sigue: la mujer termina marchándose de la vivienda familiar, pero llevándose a la niña con ella e impide al padre que la vea. Presentamos una denuncia por secuestro, a sabiendas de que no prosperará, ya que el conflicto está judicializado. Se archiva la denuncia, pero el padre durante dos meses no ve a su hija. Las pocas veces que logra hablar con ella, la niña carga al padre de reproches: que ya no la quiere, que la ha abandonado. El padre es incapaz de explicar a su hija que tiene que esperar a un juicio que tarda en celebrarse diez meses. Mientras tanto, ella le comunica al padre que puede recoger a la niña: es una trampa. Pretende aprovechar ese momento y provocar un nuevo conflicto. Él lo graba todo y va acompañado de testigos. Ella denuncia, pero el procedimiento se abre y se cierra cuando la fiscal comprueba, por las declaraciones de los testigos y las grabaciones, que la denuncia es una burda mentira, tras «aconsejar» a la madre que retire la denuncia antes de que el asunto pueda perjudicarla. Él se niega a denunciarla por denuncia falsa, a pesar de que en las resoluciones constan los elementos de su falsedad, porque no quiere estropear la mínima posibilidad de establecimiento de un régimen civilizado. Dos denuncias, ambas objetivamente falsas, de esas que no aparecen en las estadísticas de denuncias falsas. Se celebra el juicio por la custodia. Mi cliente ha pedido la custodia para él y, en su defecto, la custodia compartida. Juez y fiscal, ambas mujeres, «abroncan» a la madre, que miente manifiestamente en el juicio, reconociendo los esfuerzos del padre por mantener el contacto con su hija y ocuparse de ella, pese a las maniobras de la madre. A pesar de dos denuncias previas por maltrato, se acuerda un régimen de custodia compartida.

Hoy, más de un año después, y tras aguantar —por mi consejo— incumplimientos constantes del régimen por la madre, además de tras una serie de episodios que no voy a contar, mi cliente va a pedir la custodia para él. Él es un padre responsable y cariñoso. Su hija tiene un hogar estable cuando está con él. Ella es irresponsable y está perjudicando gravemente a su hija, que quiere vivir solo con su padre.

Anticipaba en la entrada los problemas que habría tenido en el caso de que esa reforma hubiese entrado en vigor. Desde el 03/09/2021 ya está en vigor algo no tan radical, ya que siempre cabe que el juez se aparte de la respuesta prevista por defecto, pero que obliga al juez a un esfuerzo de motivación que supone, en mi opinión, un ataque directo a la presunción de inocencia. No voy a extenderme más sobre los efectos perniciosos y liberticidas de esta deriva. Me remito a mi entrada anterior. Pero sí quería explicarles qué pasó con mi cliente, con su hija y con mi nueva demanda.

Como explicaba, en el procedimiento inicial se estableció un sistema de custodia compartida (al que se oponía la madre). Hoy, una medida así habría requerido una justificación extraordinaria.

Mi cliente solicitó la modificación de medidas al año y medio. Y se dictó sentencia que atribuía la custodia al padre y un régimen de visitas a la madre.

Durante dos años, el padre hizo todo lo posible para que el régimen de visitas funcionase, pero ha sido imposible por los incumplimientos y la irresponsable conducta de la madre. Finalmente, hace unos meses tuvimos que presentar una nueva modificación de medidas para solicitar que no hubiese ningún régimen de visitas y que la hija, que ya es adolescente, decidiera si, cuándo y cómo quiere relacionarse con su madre.

Ahora, con la reforma ya en vigor, se ha acordado lo que pedíamos. El padre es el único custodio y la hija puede, si lo desea, no relacionarse más con su madre.

Por un lado piensas que las instituciones han funcionado. La jueza y los fiscales que han intervenido lo vieron.

Por otro lado, asusta saber qué lo que ha conseguido este hombre, tras cinco años de pelea, es cada vez más difícil. Y asusta preguntarse qué habría sido, de haber obtenido la madre lo que quería, de esa niña (que hoy es feliz con su padre y obtiene unos rendimientos escolares estupendos). La perspectiva es atroz.

Las dos versiones

No he leído la entrevista de Espada al antiguo alcalde de Ponferrada, así que no puedo comentarla. El documental de NETFLIX me pareció muy malo (visual y argumentalmente), repetitivo y parcial. Todos los testimonios, que repiten lo mismo hasta el agotamiento, van en una dirección. Además, el documental casi no roza algunas cuestiones que nadie con afán real de ser objetivo habría eludido, como las relativas a las circunstancias que llevaron a Nevenka Fernández a presentarse en las listas del que luego sería su acosador. De hecho, convertir un documental en una hagiografía suele terminar en fracaso. No solo porque el espectador seguramente se dé cuenta (y tema que le estén vendiendo gato por liebre), sino porque mostrar la realidad en toda su complejidad deja sin excusas al que tuvo un comportamiento inmoral e incluso delictivo (como sucede en este caso). Cuando se comete un delito, la víctima no ha de tener un comportamiento irreprochable en todos los aspectos de su vida para que aquello se declare y para que se condene al culpable. Más aún, mostrar la realidad sirve para cambiar esquemas mentales que justifican conductas inadmisibles y que funcionan como rémoras para el avance social y civilizatorio. La verdad y el afán por enseñar todo lo relevante es el mejor antídoto.

El documental es muy malo, pero podemos ir a un documento mucho más autorizado: la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió los recursos de casación (del alcalde condenado y de la víctima).

La sentencia de instancia no da por probados algunos episodios que aparecen en el documental (relatados por Nevenka Fernández). Pero, pese a omitir los aparentemente más escabrosos, queda establecido que:

«(…) la Sala sentenciadora narra cómo a partir de la negativa de Elsa a continuar las relaciones sexuales con Luis Antonio, éste cambia de actitud y se producen algunas situaciones significativas. Así, en el pleno municipal celebrado el día 22 de mayo de 2002, con ocasión de tratar sobre un asunto relacionado con las tasas de las terrazas de verano, le recrimina públicamente a Elsa «no llevar bien preparada la sesión», llegando al finalizar la sesión a tirar los papeles al suelo, diciendo: «esto es una mierda», lo que motivó que la querellante abandonara la reunión llorando; el día 23 de mayo de 2000, el acusado deja sin efecto un anterior decreto por el que le delegaba determinadas atribuciones, sin que exista causa alguna que lo justificara; el 26 de junio de 2000, la desplaza del despacho que tenía asignado en el edificio consistorial a otro edificio colindante; el día 22 de septiembre de 2000, desconvoca -para desacreditarla- una junta del I.M.F.E. (cuya presidencia había asumido Elsa, y a la que había asignado el nuevo despacho), so pretexto de un inadecuado orden del día, y finalmente, tras la baja originada por estos hechos, se produce una reducción de sus emolumentos, «lo que en situaciones análogas no se habría hecho con otro Concejal del mismo grupo». Estos acontecimientos, ciertamente de naturaleza objetiva, han provocado en la víctima una situación gravemente humillante. El acusado, tras el cambio de actitud que se produce como consecuencia de la negativa a continuar las relaciones sexuales, siempre siguiendo el «factum», intangible en esta vía casacional, no solamente humilla públicamente a la querellante en el curso de una sesión plenaria municipal, al punto de tirar los papeles al suelo y dirigirse a Elsa en términos de público reproche, sino que, sin justificación aparente, le retira la delegación de atribuciones, sin causa que ampare ese comportamiento, la traslada de despacho a otro edificio, por más que éste sea colindante con el ayuntamiento, y concluye su acción disminuyéndola el sueldo a partir del día 22 de septiembre de 2000, a causa de la baja laboral que sufre, cuando esto no se hubiera hecho con otro concejal de su grupo, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. El acusado con su actuación, provoca una situación de humillación y grave perjuicio, hasta allá donde sus prerrogativas se lo permiten, sin más justificación aparente que el rechazo a su solicitud de continuar las relaciones sexuales, igualmente para ser fieles con el relato factual.


Este resultado se encuentra, pues, en conexión causal con la aludida solicitud o pretensión, resultando dicha conexión del mismo relato probatorio, habiendo actuado el acusado con dolo, entendiendo por tal elemento subjetivo el simple conocimiento del riesgo potencial de poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma, o si se prefiere, desde otra vertiente más clásica, la voluntad de infringir la norma jurídica con conocimiento de sus contornos fácticos, que el agente despliega de forma consciente. El dolo es palpablemente concurrente, y ni siquiera ha sido frontalmente puesto en entredicho por el recurrente.»

Al leer la sentencia se observa que las inconsistencias que denuncia el acusado en la declaración de la denunciante (que los peritos explican por el tipo de patología padecida por Nevenka Fernández) se centran en cuestiones accesorias, intrascendentes o situadas fuera del núcleo de aquello por lo que se condenaba.

Hay algo más. Los dos votos particulares son muy interesantes. En uno de ellos se considera (como ya se afirmaba en un voto particular de la sentencia de instancia), que no podía existir delito al no existir una situación de jerarquía o de relación laboral o de servicios, puesto que esta relación no se da entre un concejal y un alcalde. Pero lo más interesante, en lo que ambos votos particulares coinciden, es en que el acusado debió ser condenado también por un delito de lesiones. Así, un voto particular afirma:

« Concurren para ello todos los elementos establecidos en la norma, a saber:


a) El empleo de medios o procedimientos por parte del acusado, hábiles para la causación de la lesión (…) b) La indudable intención lesiva de esa conducta, motivada por la frustración causada por el rechazo manifestado por la víctima a proseguir la relación sentimental interrumpida y apoyándose además en el conocimiento, por su autor, de la fragilidad psíquica de la mujer, anteriormente puesta de manifiesto ante él. c) El resultado consistente en menoscabo de la integridad mental de la querellante, debidamente constatado por los informes médicos obrantes en las actuaciones. d) La necesidad objetiva de tratamiento médico-psiquiátrico dispensado a la lesionada (…) e) La relación de causalidad, también pericialmente afirmada, entre la conducta del querellado y ese resultado lesivo padecido por la querellante.


Elementos todos ellos que (…) aparecen (…) con la lectura de la literalidad de la intangible narración de los Hechos Probados contenida en la Resolución de instancia, en especial cuando en ella se dice que:

«En la actualidad Elsa , recuperada de la depresión sufrida como consecuencia de los hechos expuestos, se encuentra trabajando en Inglaterra con total normalidad, ha remitido por completo el cuadro clínico diagnosticado y no persisten secuelas. El facultativo que ha informado expresamente sobre su sanidad manifiesta además, para el caso de que se consideren probados los hechos, un tiempo de tratamiento de 187 días, mismo tiempo que habría estado impedida para sus ocupaciones habituales. Dicha lesión habría requerido para su curación, primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico posterior (folio 1.403). Sin embargo, la duración del tratamiento y el tiempo real que estuvo impedida para sus ocupaciones, no aparece exactamente acreditado y existen discrepancias, no esenciales, en el diagnóstico de la enfermedad que padeció Elsa .»

(…) No puedo compartir semejante pronunciamiento al entender que los términos de la Sentencia de los Jueces «a quibus», literalmente transcritos, son expresivos, con claridad, de la concurrencia de los elementos integrantes del delito, incluída la necesidad de tratamiento médico, aún cuando exprese dudas acerca de la duración del mismo, lo que tan sólo podrá tener repercusión en el aspecto indemnizatorio de los resultados de la infracción, que evidentemente también habrían de cuantificarse. Es evidente que un trastorno diagnosticado, sin duda, como «depresión», que cursa durante meses, ostenta la suficiente entidad para requerir verdadero tratamiento psiquiátrico.»

El otro voto particular añade:

«Pues bien, en el caso examinado, no sólo es que, como se ha dicho, ese tratamiento médico se ha realizado realmente, sino que, aunque ello no hubiera sido así, es claro y meridiano que la lesión psíquica sufrida por la víctima según «los documentados informes periciales cuya credibilidad está fuera de discusión» (F.J. Tercero de la sentencia), diagnosticada por dos especialistas en psiquiatría y un psicólogo (el «factum» señala que además de la asistencia a urgencias donde fue atendida y diagnosticada por la Dra. Psiquiatra Mariana, fue atendida en 27 de septiembre; 5 y 8 de octubre y 24 de noviembre de 2.000 por el también psiquiatra Dr. Carlos María, y «en múltiples ocasiones posteriores desde el 12 de febrero de 2.001 por el psicólogo Don Eugenio ), esa lesión, repito, considerada en su propia objetividad, es de las que, según la experiencia científica acuñada en similares diagnósticos, requiere necesariamente una atención médica de naturaleza psiquiátrica y psicológica más o menos prolongada en el tiempo para la curación del paciente.»

La verdad es que los argumentos de los votos particulares son bastante consistentes. Podría decirse, en consecuencia, que el acusado salió bien parado, a la vista de lo que les enlazo. Salió como delincuente, pero bien parado.

Vi el documental por culpa de un tuit. Alguien decía que era imprescindible y una noche que andaba insomne, me lo tragué de tirón. No les recomiendo que lo hagan. Es un producto indigerible. Con tesis, pero tan torpemente expuesta que solo convencerá al convencido.

Tampoco es que les recomiende que lean la sentencia. Esos documentos suelen ser farragosos, así que ustedes sabrán. Su ventaja sobre el documental, en todo caso, es que la sentencia sí recoge la versión de las dos partes. No vean si la recoge.

Crímenes odiosos

La respuesta que se ha dado desde el derecho a los discursos contrarios a la moral dominante, obscenos, de mal gusto, a los insultos, a las acusaciones, a la incitación al odio contra uno o muchos, contra categorías de personas, contra instituciones, a las llamadas a la comisión de actos violentos o dañinos contra personas o cosas es y ha sido tan variada que no es raro que se perciba esta materia como una de las más complejas de resolver.

Hay acuerdo universal en que se deben castigar las amenazas, por su efecto intimidante. Pero deben reunir unas condiciones concretas de seriedad, entidad, que se dirijan a personas concretas que deben ser percibidas como destinatarias por un observador imparcial. También lo hay en que deben castigarse los comportamientos que incitan a otros directamente a la comisión de actos que a su vez sean delictivos.

En algunos lugares es delito la calumnia (la atribución a otro de un delito sin que lo haya cometido) y la injuria (el insulto innecesario). En todos es una conducta ilícita que puede dar lugar a una obligación de reparación. Su lógica se asienta en que la libertad de expresar ideas no ampara la agresión verbal injustificada contra una persona física y se consideran así las atribuciones injustificadas de conductas especialmente graves o la vejación verbal que no sea precisa para exponer esas ideas. Esa es la característica básica del insulto, su naturaleza gratuita en el contexto del discurso; su pertinencia solo como ad hominem dañino.

La admisión como delito de injurias y calumnias a instituciones o a cosas (por ejemplo, a símbolos) es más discutida y parece más propia de una lógica patriótica militante que quiere defenderse frente a elementos hostiles. Muchas personas se horrorizan ante el que quema una bandera o calumnia o insulta a instituciones para ellos venerables, pero las instituciones o lo símbolos no pueden sentir, por sí mismas, daño. El único dañado sería mediato: aquel que cree en ellas. Sucede algo similar con el delito de ofensa a sentimientos religiosos (o, en ese tirabuzón disparatado del derecho español, de ofensa al sentimiento de ateísmo de un ateo): el objeto de la «burla» u «ofensa» es un ente de la razón que alguien puede creer que existe, pero que no puede presentarse en un tribunal como auténtico ofendido. Una sociedad libre debe permitir que se cuestionen (en el ámbito del discurso) todas las ideas y creencias, también las más preciosas para muchos de sus miembros.

Y aquí entramos en el terreno más pantanoso, el del denominado discurso del odio. La peligrosidad de ciertos discursos es evidente, se ha probado históricamente, y por esta razón podía parecer lógico que se persiguiesen. Este movimiento nace del horror nazi y su enorme pila de cadáveres. Cuando cierto discurso (racista y criminal) había finalizado con la casi destrucción de los judíos europeos resultaba casi banal oponerse a su persecución por el prurito de la defensa de la libertad de expresión. Pero ¿no suena esto a solución ad hoc que podía imponerse porque la derrota había sido total? Se entiende esto mejor si consideramos las discusiones sobre la definición del recién creado delito de genocidio. Se limitó a la raza porque la definición de un grupo por razones políticas apuntaba directamente a Stalin. Era genocidio matar a los judíos por ser judíos (y el genocidio era el peor crimen), pero no a los ucranianos o, más tarde, a los miembros del pueblo nuevo camboyano, ya que unos y otros eran ciudadanos de la misma raza que aquellos que los mataban.

Volvamos al discurso del odio. La evolución se veía venir. De la raza (real o inventada) se pasó a otros motivos que se relacionan directamente con la definición de grupo objeto del odio. Porque, no se olvide esto, hacen falta dos elementos: un grupo y un motivo para odiar. Pero siempre hay conexión entre ellos. Te odio porque eres judío, pero no podría odiarte si no existiesen razas y definiciones de razas. Esos grupos pueden ser reales, inventados e incluso literalmente irracionales (como sucedió en el caso de Camboya o Ruanda). Pero también se da el camino inverso: ¿qué mejor forma de convencer a alguien de que existe un grupo, de que es importante y de que perteneces a él que lograr que odiarte sea también un delito? Así, llegamos al caso de hoy en el Código Penal español en el que es delito fomentar directa o indirectamente el odio contra un grupo o alguno de sus elementos por «motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad».

Como pueden ver, la lista ha crecido enormemente y uno ya no sabe qué motivo (definitorio de un grupo, claro) puede convertirse en el próximo invitado.

Este delito (introducido en el Código Penal de 1995 con una redacción más restrictiva) se extendió a iniciativa de España mediante la acción común de 1997 y, más tarde, mediante la decisión marco de de 28/11/2008. Esta última se describe como instrumento para luchar contra «determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal». De hecho la definición de lo punible es mucho más limitada: la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico. También delimitaba la apología o negación del genocidio (y de otros delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra) exigiendo que suponga una incitación a la violencia o al odio contra personas que formen parte del grupo objeto de dichos crímenes. Aquí no aparecen la ideología, las creencias (sí la religión), la situación familiar, el sexo, la orientación sexual, la enfermedad o la discapacidad.

Es fácil comprender el riesgo que surge en el momento en que se empieza a considerar delito fomentar el odio contra alguien por todos esos motivos que aparecen en la norma española. Estábamos saliendo del supuesto original, el racismo o el odio por razones religiosas o étnicas (históricamente ligados a las más graves persecuciones masivas) —lo que justificaba la restricción a la libertad ideológica y de expresión— y ampliándolos a otros supuestos que podían (al menos sobre el papel, con el riesgo que esto supone) encajar y que, evidentemente, aunque pudieran ser repugnantes carecían de esa peligrosidad histórica.

De hecho, el problema se agranda porque el delito se configura como de peligro abstracto. Pese a que la norma hable de una promoción directa o indirecta, el Tribunal Supremo deja de lado que deba existir una provocación directa o indirecta, y centra la consumación en «la sola incitación a las variables discriminatorias que en el mismo ha contemplado el legislador». Es decir, no es preciso que nazca un peligro concreto, sino que la actividad de incitación a la discriminación por cualquier de los motivos expuestos crea un peligro abstracto que es el que la norma trata de evitar. Los motivos del legislador (recordémoslo) incluyen la ideología, las creencias, la situación familiar, el sexo, la orientación o identidad sexual, razones de género, enfermedad o discapacidad. Oponerse al matrimonio homosexual puede entenderse como una forma de incitar a la discriminación a los homosexuales. Oponerse a las diferencias punitivas en el Código Penal por razón de género, puede serlo respecto de las mujeres. Plantear que las personas con ciertas enfermedades (derivadas, por ejemplo, de sus decisiones vitales) deban pagar sus tratamientos puede entenderse como una incitación a la discriminación contra ciertos enfermos. Puede parecer que se trata de ejemplos fuera de la norma, pero no me parece tan evidente. Una interpretación así es la que dio lugar a un procedimiento penal contra Arcadi Espada, por ejemplo.

A esto se añade el otro elemento que se ha introducido para limitar la intervención penal: que el ataque se dirija contra grupos vulnerables. Esta idea, que parece tan razonable en principio, es, sin embargo, peliaguda. Coloca a los tribunales en la necesidad de decidir si el grupo contra el que se dirige la provocación al odio o la discriminación lo es. Y es evidente que puede haber argumentos históricos, sociológicos, o de otro tipo, que nos ayuden en esta tarea. El problema de esta posición es que los grupos tradicionalmente vulnerables o perseguidos pueden, a veces con rapidez, organizarse y adquirir situaciones de poder e influencia y utilizar a la vez ese poder recién adquirido y su condición histórica de víctimas para oprimir a otros. A veces esos otros son los que forman parte de un grupo que tradicionalmente fue su opresor. pero que lo fuese el grupo no implica que lo sean sus actuales miembros. De hecho este es uno de los efectos más perturbadores de ciertos movimientos de justicia social: que terminan pagando personas inocentes por los crímenes de sus mayores. En ocasiones, la conciencia de grupo discriminado se convierte en el pegamento del que nace una ideología criminal. Es algo que se vio en Ruanda, por ejemplo. Los genocidas formaban parte del grupo oprimido y masacrado. Las víctimas eran sus opresores históricos. También se vio en la URSS, tras el golpe de estado bolchevique. De hecho, no hay genocida que no intente convencer a sus acólitos de que su causa se justifica como respuesta defensiva. Los nazis decían defenderse de una infección, de una enfermedad que había llevado a Alemania a la ruina. ¿Creemos que los tribunales y los legisladores van a tener la capacidad de adaptarse? El mundo presenció cómo se mataba a millones de tutsis en apenas tres meses sin intervenir. ¿Vemos de verdad a los tribunales con una flexibilidad suficiente como para salir de los modelos y las descripciones tradicionales y apreciar una evolución histórica que se esté produciendo a lo mejor en el mismo momento en que se supone tienen que juzgar?

Yo creo que es hora de dar un paso atrás. Eliminar el delito de enaltecimiento y justificación terrorista, y dejar la apología. Derogar el delito de ofensa a sentimientos religiosos. Y limitar todas las formas de delito de odio a las cuestiones raciales, étnicas, nacionales y religiosas, o a la incitación a la comisión de delitos de lesa humanidad. A los supuestos más peligrosos que justifican precisamente que alguien termine en prisión.

Y parar una deriva que nos lleva a tipos demasiado abiertos que dependen demasiado de las propias posiciones ideológicas de los condenados a juzgar.

Agárrame el cubata, que voy a opinar

 

Es inútil anticipar análisis sobre la reforma podemitosocialista del Código Penal hasta no ver el texto. No solo es inútil: es hacer el juego a esa propaganda infecta e indigerible que quiere mostrar España como un país atrasado, preso de la ignorancia, el fanatismo y la desigualdad, que recibe a Irene Montero y sus portatartas como el rayo de luz tras la tormenta.

Pero como síntoma del grave problema escuchen esto que dice Estefanía Molina (polítóloga, periodista, proyecto de jurista, columnista, analista, según propia definición en tuiter). Vayan al minuto 33’18»:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual. Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento; es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión; yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Lo deprimente es comprobar, de nuevo, hasta qué punto ha calado el falso discurso y las trolas sobre el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual en la regulación actual.

Hagamos un resumen sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre agresión y abuso sexual:

1.- Hay agresión sexual cuando hay violencia. No digo más sobre esta, ya que la intervención se centra en la intimidación. Si hay violencia no hay consentimiento.

2.- Hay agresión sexual cuando concurre intimidación. Si hay intimidación no hay consentimiento:

a) La intimidación es la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente (…)  hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste». Lo esencial es «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta». «Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal»

c) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

d) Dentro de la intimidación se incluye, como uno de los múltiples casos en los que puede tener lugar la intimidación ambiental: “Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria»

Todo lo anterior aparece en una constante jurisprudencia que se remonta al siglo pasado. No se trata de sentencias aisladas, es la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo.

3.- Hay abuso cuando no concurren ni violencia ni intimidación, pero el consentimiento es inválido. Por eso hablamos no solo de libertad sexual, sino de indemnidad, porque se parte de que hay quien directamente no puede consentir libremente.  Por ejemplo, porque esté privado de sentido, porque se trate de una persona afectada por un trastorno mental o incluso por una presunción basada en la edad de la víctima (menores de dieciséis años, a los que la ley directamente niega capacidad para consentir, con algún matiz). En decir, en estos caso tampoco hay consentimiento. Y tampoco se admite que exista consentimiento válido si existe engaño, abuso de autoridad o confianza, o el llamado abuso por prevalimiento que:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo».

b) Bastando con que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. No hace falta, por tanto, ni siquiera una negativa a la realización del acto sexual. Basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima, aunque no llegue a completar todos los requisitos de la intimidación.

El abuso es un delito muy grave, castigado con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso, no porque no haya consentimiento válido (sino porque los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requieren).

Volvamos al speech:

«Hasta ahora una mujer tenía que forcejear para que eso fuese considerado una intimidación, para que eso pudiese ser considerado una agresión sexual.»

Escandalosamente falso.

«Ahora lo que se pone en el centro, más o menos acertado, no, el sí es sí, es lo del consentimiento;»

Falso. Totalmente. No es ahora. En el centro de toda la regulación actual se encuentra la cuestión de la libertad. Es decir, la cuestión de si se consiente o no. Si no se consiente válidamente YA es delito. Muy grave.

«(…) es que hay recordar que Diana Quer forcejeó hasta la muerte, (…)»

Esto es flipante. El asesino de Diana Quer ha sido condenado a una pena de prisión permanente revisable con este Código. ¿Qué quiere decir Estefanía Molina, que la culpa del asesinato de Diana Quer se encuentra en la redacción de una norma que condena a su autor a la pena más grave posible? ¿Piensa que los asesinos y violadores van a asesinar y violar menos porque se redacte de otra forma el Código Penal?  ¿Qué broma macabra es esta?

«(…) es que antes una mujer tenía que forcejear; es que la chica de la manada, como alguien consideró que no estaba intimidada en un espacio de tres metros cuadrados, eso no podía ser considerado al principio una agresión;(…)»

Falso. El Tribunal Supremo, al castigar a los autores de la violación en Pamplona como violadores, no innovó: ya había una jurisprudencia consolidada sobre intimidación ambiental. El problema no era de ley o de interpretación jurisprudencial, sino de prueba y de subsunción de hechos probados concretos en un concreto tipo delictivo. Y, en todo caso, recordemos que esos ciudadanos están cumpliendo penas gravísimas en prisión como autores de varios delitos de violación (es decir de agresión sexual por concurrir intimidación) con el Código penal actual.

«(…) yo creo que lo de la cuestión de pasar de la intimidación al consentimiento es importante y luego como se pueda demostrar o no también estoy de acuerdo que el debate es complicado»

Qué decir sobre esto. Está todo mal.

Hablemos del consentimiento. Al margen de modificaciones del Código penal, siempre posibles, siempre discutibles, y que solo podemos analizar viendo el texto propuesto, el punto de partida está totalmente desenfocado. Ya todo gira en torno al consentimiento, porque la respuesta penal se fundamenta precisamente en la necesidad de proteger materialmente un bien jurídico, la libertad de los adultos y la indemnidad de los niños e incapaces, frente a agresiones intolerables. Dar a entender que nuestra legislación actual no se basa ya en el consentimiento es un dislate que solo puede ser producto de la ignorancia catedralicia o de la mala fe.

Verán que uso en el párrafo anterior el término «materialmente». Las normas penales no protegen ritos o formalismos huecos. No estamos en la antigua Roma firmando contratos solemnes. La norma protege la libertad real. Por eso, lo que importa no es, ni debe ser nunca, la forma del consentimiento, sino si este existe. De ahí que sea falsa la polémica sobre el consentimiento expreso, manifiesto, o sobre su forma. Sobre el sí es sí. Ya sabemos que solo sí es sí. Y está castigada ya y desde hace mucho cualquier actuación en la que no concurra un sí válido de la víctima. El problema es mucho más simple y complicado: probar que ese sí existía o no. Y probarlo respetando la presunción de inocencia.

Para que se entienda mejor: alguien puede consentir por escrito, incluso ante notario o ante una asamblea de diputados y senadores, y que ese consentimiento esté viciado o sea inexistente. Alguien puede decir sí en veinticinco idiomas y no querer realmente mantener relaciones sexuales y que esto lo sepa su agresor. Supongo que no es preciso que ponga ejemplos. Es cierto que un sí expreso es un modo de probar, pero no es una barrera infranqueable.

Por la misma razón, alguien puede expresamente decir no y, sin embargo, estar consintiendo. Y que esto lo sepa su pareja sexual. Y es cierto, de nuevo, que ese no es una prueba de que esa persona no quiere. Una prueba fortísima; pero tampoco es una barrera infranqueable.

No son barreras infranqueables porque siempre tenemos que buscar la verdad material.

Plantear la libertad sexual como un área en la que solo cabe el intercambio si ambos consienten por escrito o verbalmente o explícitamente, negando la posibilidad de indagar la voluntad real de las personas, supone introducir presunciones inatacables, deformar el derecho penal en un absurdo derecho ritual, derogar la presunción de inocencia y despreciar esos principios que sí nos permiten hablar de derecho penal civilizado. Supone además negar la existencia de innúmeras posibilidades reales que no pueden ser captadas con emoticonos.

Por tanto, esperemos que la reforma que se va a proponer no cambie nada sobre el consentimiento en materia de libertad sexual. Porque cualquier cambio solo podrá ser a peor.

En cuanto a los logros de la ministra Montero y sus palmeros, a la propaganda socialista y al papelón de los que compran alegremente estos avances históricos de cartón piedra, no puedo decir mucho más. Y para qué.

Abogados de maltratadores, qué asco

 

Hace unos días me choteaba melancólicamente de una de las consecuencias de la llamada perspectiva de género: su función «profiláctica». Decía:

«Todo agente institucional que intervenga en cualquier procedimiento reglado ocasionado por una denuncia efectuado por una mujer, ha de creer a la mujer. Ya no basta con actuar como si la creyera. No basta con presumirla víctima; es preciso que sepa que lo es. (…) Esa decimonónica y formal idea, tan «liberal», de que los agentes del orden y la justicia actúen como máquinas lógicas, sin alma, considerando que el crimen puede existir, pero atentos a la posibilidad de que todo sea un montaje, para supuestamente desde una posición casi científica proteger los derechos de los ciudadanos, ha de superarse. Y no basta con incluir protocolos y personal profesionalmente adiestrado para facilitar el tránsito a quien denuncia. (…) Es preciso (…) [que] el espontáneo sí te creo, pase de máxima de experiencia a regla procedimental obligatoria y se enseñe y aplique sistemáticamente, con toda la fuerza y legitimidad del Estado.»

Es el problema de ciertos programas y construcciones ideológicos. Siempren van más allá. Fuerzan a la acción y exigen que todo el mundo se convierta. No basta con ser profesional; tienes que ser un activista convencido. Y si no lo eres, te conviertes en un enemigo y en una manifestación más del mal que hay desterrar.

Veamos un ejemplo de esto. Gabriela Bravo, fiscal de profesión, es consejera de Justicia y cosas de la Comunidad Valenciana. Y se le ha ocurrido esto:

«En este sentido también ha revindicado un Turno de oficio especializado en Violencia de Género que tenga carácter exclusivo, «es decir, –ha dicho– que el mismo letrado que asiste a una víctima, no pueda defender a un presunto maltratador».»

Ya no basta con que los abogados de oficio deban cumplir determinados requisitos, como la antigüedad (tres años, cinco o incluso diez en el caso de algunos turnos especiales), que tengan despacho abierto, no superen cierta edad, disponibilidad de tiempo y, lo más importante, hayan realizado cursos generales (de práctica jurídica, de asistencia al detenido, etc.) y específicos (casación, Audiencia Nacional, menores, extranjería y protección internacional, jurado, mercantil, hipotecario, violencia de género, protección a víctimas de trata de seres humanos, vigilancia penitenciaria, y de amparo) [estoy utilizando las normas del Colegio de Abogados de Madrid]. En concreto, para poder estar integrado en el turno especial de violencia de género, hace falta no solo superar el curso específico, sino que se exige formar parte del turno general civil, de familia, y penal general, y se te obliga a prestar un asesoramiento jurídico integral a la presunta víctima e iniciar inmediatamente procedimientos civiles, penales, contencioso administrativos y sociales que «tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida».

No, ya no basta con eso. Ahora se añade que no sean asquerosa sangre sucia. La causa exige abogados no contaminados por su contacto con presuntos maltratadores.

Véase que la exclusividad no se exige respecto de otras materias. De hecho, se presupone que el letrado que forma parte de los diferentes turnos de oficio debe cuidar de ser capaz de asumir correctamente esta tarea con todos sus derivados (no solo los procesos judiciales a veces duran años, sino que se incluyen las ejecuciones de las resoluciones). Es decir, no debes asumir tareas (ni estar integrado en turnos) que superen tu capacidad.

La «exclusividad», por tanto, no es tal. No se trata de que el Estado, por ejemplo, contrate abogados que solo se ocupen de defender a víctimas de violencia, con su contrato de trabajo, su sueldo y su horario. No, esta exclusividad es otra cosa. Se exige una profesión de pureza y de militancia. No hay otra manera de entender esta barrabasada.

Uno hace mucho tiempo que sabe que la buena gente no entiende al abogado defensor. De hecho, el abogado defensor en la cultura popular suele ser visto como ese tipo sudoroso y con la corbata medio desanudada si es una pobre rata de alcantarilla, o con trajes caros, la nariz manchada de cocaína y maletines con billetes verdes, si defiende a un hijoputa con dinero. No hay abogado que no haya sido preguntado en algún momento de su vida si no le da apuro defender a un criminal facilitando que pueda salir bien parado. Qué se le va a hacer, es lo que hay.

Pero que una fiscal proponga esto no puede explicarse por ignorancia. Una fiscal debe conocer cuáles son los elementos básicos de un Estado de Derecho y cuál es el papel en él del derecho a la defensa en su sentido material. Una fiscal no debería ni atreverse a dar a entender que un abogado solo puede ejercer bien su trabajo si no defiende a ciudadanos acusados de ciertos delitos.

Como tengo absoluta certeza de que la señora Bravo conoce perfectamente todo lo que expongo en el párrafo anterior es por lo que tengo que asumir la única interpretación razonable que se me ocurre. La señora Bravo no quiere abogados mejores: quiere abogados peores. Peores, pero comprometidos.

O, al menos, quiere vender la burra de que con medidas de este tipo se está haciendo frente a la violencia, como si uno de los problemas fuese el exceso de empatía de los abogados con los maltratadores y la duda razonable sobre el programa que llevará enseguida a alcanzar los diez millones de toneladas de azúcar.

Lo siguiente será que solo las mujeres puedan ser abogadas de ese turno de oficio. Y más tarde que solo lo puedan ser abogadas que militen en ciertos partidos o asociaciones, que no tengan parientes hombres acusados de maltrato y que piensen lo correcto. O, joder, ya puestos, que no mantengan ningún contacto con ningún hombre que no cuente con alguna certificación de calidad expedida por el organismo competente.

Pero todavía hay gente que se cree que esta deriva liberticida es cosa de dos pirados de tuiter.

Junqueras no es eurodiputado

 

El Tribunal Supremo ha resuelto el recurso de súplica de Oriol Junqueras. Lo ha hecho conforme a lo resuelto por el TJUE.

En este artículo y en esta entrada, ya advertí de algo que no se estaba considerando por casi nadie: que la prisión de un eurodiputado podía mantenerse si se pide el suplicatorio.

Lo dice el Supremo (porque lo dice el TJUE) hoy en el auto que resuelve la súplica:

Más adelante, el auto, tras reproducir la posición de las instituciones (incluido el Parlamento Europeo) sobre la inmunidad de los europarlamentarios, para dejar claro hasta qué punto era regular lo que se había resuelto por el propio Tribunal Supremo, reprocha —aunque acata lo decidido— que la interpretación novedosa suponga, pese a la remisión a la legislación interna de los Estados de la UE, que dicha legislación devenga inútil. Más aún, analiza la multiplicidad de respuestas de los diferentes Estados, para analizar la concreta inmunidad de desplazamiento al Parlamento Europeo para la formalización del mandato (que es la que conforme a la sentencia se configura como autónoma de las inmunidades previstas en las legislaciones internas).

Finalmente, el auto resuelve la estimación del recurso de súplica —aunque haya devenido carente de objeto—, pero especificando que procede el mantenimiento de la medida de prisión, que es lo que sostuve en los artículos citados, algo que es importante respecto de Puigdemont.

Pero, como la cuestión excede del recurso, ha dictado otro auto que resuelve la cuestión más en profundidad.

En él:

a) Se parte de Junqueras era eurodiputado desde la proclamación de electos.

b) Que gozaba de inmunidad para ir al Parlamento Europeo desde ese momento.

c) Que, no obstante, se podía mantener la situación de prisión si se pedía el suplicatorio. Porque, vuelvo a remitirme a mis artículos, solo así se puede entender la frase adversativa de la sentencia del TJUE: «Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad». De hecho, se hace hincapié en que esto se considerará en el futuro para resolver cuestiones similares.

d) Que el juicio quedó visto para sentencia antes de que Junqueras fuera europarlamentario y que, es en ese momento procesal, en el que el propio TS plantea la cuestión prejudicial.

e) Que Junqueras no es preso preventivo, sino que ya está condenado, lo que, por ministerio de la ley lo convierte en ilegelible, lo que implica que se proyecte sobre él causa de incompatibilidad. Por tanto, ya no es eurodiputado.

f) Que la pena de prisión no esta en suspenso —lo está la de inhabilitación— por lo que esa incompatibilidad se produce desde el mismo día de la sentencia. Esto importa a los efectos de una posible inmunidad admitida por la Sala, conforme había sostenido la abogada del Estado.

g) Que la anulación del mandato depende exclusivamente de la legislación nacional, conforme al propio derecho europeo.

h) Que, por tanto, la Sala simplemente va a notificar a la JEC y al Parlamento Europeo que el mandato del señor Junqueras se ve afectado por causa sobrevenida de incompatibilidad.

i) Que no hay que pedir ninguna suspensión de la inmunidad al Parlamento Europeo, porque no hacía falta ningún suplicatorio para juzgar a Junqueras (como no lo hizo cuando fue diputado del Congreso): porque el suplicatorio no es preciso abierta la fase de juicio oral, en vía de recurso o para ejecutar la sentencia. Porque la lógica del suplicatorio es que no se perturbe al parlamento, algo que no ocurre cuando el enjuiciamiento es previo a la elección.

j) Por la misma razón, la nulidad de la sentencia que pedía el abogado de Junqueras no es conforme a derecho. Entre otras razones, porque aunque hubiera estado libre Junqueras la sentencia se debería haber dictado. A partir de aquí el TS entra a recordar incluso lo obvio:k) Por las mismas razones, el Tribunal Supremo no considera preciso acordar ni medida de libertad ni adoptar alguna de las soluciones que planteaba la abogada del Estado: Junqueras ya está cumpliendo una pena de prisión en firme. Además, se vuelve a insistir —a efectos dialécticos— en que es el propio TJUE el que ha decidido que se puede mantener una prisión como medida cautelar de un europarlamentario si se pide el suplicatorio.

l) Que la propia JEC ha apreciado la causa de incompatibilidad. Y que esta es una consecuencia ope legis de la sentencia del Tribunal Supremo (esto para los que siguen hablando de órganos administrativos).

Hay más. Es una resolución con enjundia y, como comprenderán, la tengo que juzgar acertadísima, ya que coincide al detalle con lo que sostuve previamente.

En las entradas previas dije que la pérdida por Junqueras de su condición de eurodiputado solo exigía una comunicación. Pues eso es lo que hace el Supremo: comunicarlo.

Por cierto, reitero lo que dije sobre la situación de Puigdemont:

«3.- Consta, contra él, desde antes de que fuera elegido para cargo alguno auto de prisión, que no se ha ejecutado por su fuga. Por tanto, si regresa a España, ese auto ha de hacerse efectivo y, una vez en prisión, el juez competente deberá decidir todo lo relativo a su situación personal. Incluso mantener la medida mientras se concede o no la suspensión de la inmunidad por el Parlamento Europeo. En todo caso, y salvo en lo relativo a la ejecución de una condena firme, todo lo demás que he expuesto antes sería aplicable.»

El Tribunal Supremo ya está anunciando que puede hacerlo.

 

El engendro

 

He leído hace un rato el escrito de la abogada del Estado, Rosa María Seoane, sobre las consecuencias para Oriol Junqueras de la sentencia del Tribunal de Justicia en materia de inmunidad de europarlamentarios. Ayer solo vi alguna noticia y escuché y leí algunas declaraciones en las que se hablaba de engendro, de informe pastelero, de bajada de pantalones. Incluso leí que una asociación de abogados iba a presentar una querella contra la autora del escrito.

Como es lógico, puesto que el escrito (que, por cierto, no es más que una alegación de parte) se había convertido en una pieza clave para la venta a los ciudadanos del pacto entre el PSOE y ERC, todo se ha contaminado. Ya no importan los argumentos; importa el trance. La degradación en el uso mediático de las instituciones —más que en la sustancia de lo que esas instituciones hacen— ha llegado al punto de que ni siquiera se utilicen interpretaciones o lecturas interesadas. Eso sería demasiado esfuerzo. Nos basta ya con tuits interesados. Toda la discusión pública convertida en titular o en meme. En una píldora arrojadiza.

Por eso creo que esto que voy a escribir seguramente sea más inútil que de costumbre. Pero, como la cabra tira al monte, veamos qué dice el escrito. Aunque había leído que es ambiguo, confuso y que pretende contentar a todo el mundo —incluso, asómbrense, que deja al Tribunal Supremo al pie de los caballos, ya que remite al tribunal la decisión—, lo cierto es que se agradece ante todo su orden y la claridad en la argumentación.

Así:

1.- Recuerda que la cuestión prejudicial, aunque planteada para resolver algo concreto (si había que permitir la salida de Junqueras para que jurase la CE), podía tener consecuencias reflejas en el asunto principal que se juzgaba. Lo recuerda porque esto ya lo había dicho el propio Tribunal Supremo.

2.- Más adelante resume la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia especificando que:

a) La interpretación sobre el momento en que comienza la inmunidad es nueva y se aparta de la jurisprudencia previa del propio tribunal, por lo que lo hecho por el Tribunal Supremo era conforme con esa posición previa y esa nueva jurisprudencia plantea cuestiones prácticas complejas para la que no hay una respuesta asentada legal y jurisprudencialmente.

b) La inmunidad nace con la proclamación de electos y esa inmunidad garantiza al electo que pueda cumplir con los trámites que le permitan tomar posesión de su mandato, lo que supone remover el obstáculo de una prisión provisional, aunque —lo copio literalmente, ya que volveré a ello— «Si el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad».

c) Es el Tribunal Supremo quien ha de decidir en que se traduce esta inmunidad, aplicando el principio de «cooperación leal», que se aplica a los tribunales y al propio Parlamento Europeo y que, en consecuencia, es. digámoslo así, biyectivo.

3.- Sentado lo anterior, explica la incidencia de esta sentencia del TJUE en la propia sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2019, por la que se condenaba a Junqueras, entre otros, a penas de prisión e inhabilitación absoluta de 13 años y, en concreto, sostiene que:

a) La sentencia condenatoria es válida y no se ve afectada por la cuestión prejudicial, ya que:

a.1. El juicio quedó visto para sentencia el 12/06/2019 y la proclamación de electos es de fecha 13/06/2019. La inmunidad no incluye que no se dicte una sentencia con la vista ya terminada en ningún caso.

a.2. Más aún, ni siquiera era preciso suplicatorio, ya que el Tribunal Supremo por auto de 14/05/2019 ha declarado, conforme a su jurisprudencia previa, que no procede (tampoco para un diputado o senador) cuando la elección es posterior a la apertura del juicio. Esto es importante: la inmunidad del europarlamentario español es la del diputado o senador español. No otra. Como no hacía falta suplicatorio, no hay óbice procesal para que el juicio fuese perfectamente válido.

b) Puesto que la condena es válida y se ha concretado en una causa de inelegibilidad (la inhabilitación absoluta) que es, a su vez, causa sobrevenida de incompatibilidad, esto podría traducirse en la inexistencia de inmunidad por anulación del mandato y el Tribunal Supremo podría limitarse a comunicar al Parlamento Europeo que Junqueras ya no es eurodiputado, sin perjuicio de la respuesta que se diera al hecho de que sí lo fue (al menos en cuanto a su inmunidad) entre el 13/06/2019 y el 14/10/2019. Sin embargo, la abogada del Estado discrepa de esta respuesta porque:

b.1. Tal y como señaló el Tribunal Supremo en su auto de 6/4/2017 (por cierto, la cita en el informe de la abogacía del Estado es errónea: el recurso es el 20249/2016) la Junta Electoral Central es la competente para todas las cuestiones relacionadas con la proclamación de candidatos a las elecciones europeas. Aquí el informe da un salto, ya que ese auto se refiere a la proclamación de candidatos y no a la «anulación» del mandato (término que usa el Acta electoral de 1976 de la UE) o al «fin» del mandato (término que utiliza el Reglamento del Parlamento Europeo) por incompatibilidad o anulación. No obstante, es defendible que el Tribunal Supremo inicie la ejecución de la sentencia de inhabilitación, lo comunique a la Junta Electoral Central y esta, a su vez, lo comunique al Parlamento Europeo. Y esto aún no ha sucedido.

b.2. Lo anterior no ha sucedido porque, aunque la sentencia condenatoria es firme, el propio Tribunal Supremo dejó en «suspenso» la pena de inhabilitación a resultas del recurso que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial.

b.3. Además, el propio Tribunal Supremo mantuvo la vigencia de la cuestión prejudicial, pese a la situación de preso preventivo o penado frente al Tribunal de Justicia. Es decir, que el propio Tribunal Supremo, consideraba que el asunto de la inmunidad pudiera tener algún efecto reflejo en la ejecución de la sentencia condenatoria, lo que se comparte en la propia sentencia del TJUE.

b.4. Finalmente se recuerda que la incompatibilidad implica que el mandato decaiga y otro representante ocupe el lugar de Junqueras, lo que garantiza que la composición de la Eurocámara refleje el voto popular. Mi primer pero llega aquí: esto mismo se consigue si el Tribunal Supremo considera que Junqueras no es eurodiputado y lo comunica al Parlamento Europeo y a la JEC. Porque, en tal caso, se procede a nombrar al siguiente de la lista.

4.- Partiendo de todo lo anterior, la abogada del Estado considera que:

a) Hace falta que expresamente se declare por la JEC la incompatibilidad sobrevenida. Mientras tanto, el señor Junqueras goza de las inmunidades propia de un eurodiputado. Esto es sencillo: basta con que el Tribunal Supremo inicie la ejecución de la sentencia y se lo comunique a la JEC para que esta, a su vez, se lo comunique al Parlamento Europeo.

b) Mientras tanto —un «mientras tanto» muy breve—, el Tribunal Supremo debe pedir la suspensión de la inmunidad. De hecho, lo normal es que el punto a) llegue antes de que finalice el b).

5.- Recuerda a continuación la abogada del Estado la primacía del derecho europeo en caso de conflicto. Obvio.

6.- Luego, plantea en qué medida esto afecta a la pieza de situación personal de Junqueras (y al recurso de súplica sobre el permiso extraordinario para jurar la CE que motivó la cuestión prejudicial). Veámoslo:

a) La abogada del Estado recuerda que la novedosa sentencia del TJUE establece que la inmunidad de Junqueras implica que no se puede impedir al electo cumplir los trámites para adquirir la condición plena de eurodiputado. Y, por tanto, esto es incompatible con la, entonces, prisión provisional. También recuerda que la sentencia afirma que si «el tribunal nacional competente estima, no obstante, que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo, ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha inmunidad».

b) Por tanto, el recurso debería estimarse para que Junqueras pueda acudir a jurar ante la Junta Electoral Central, con las «medidas de custodia que sean oportunas para que el Sr. Junqueras pueda sin impedimentos cumplir el trámite citado».

7.- ¿Y en qué medida afecta esto a la causa principal?:

a) En la que indique el Tribunal Supremo, que es el competente, que ha de ajustarse a los elementos de interpretación del Tribunal de Justicia.

b) La abogada del Estado, partiendo de la primacía del derecho de la UE y del principio de cooperación leal (que impone respeto y asistencia mutua entre autoridades y que reviste especial importancia cuando se trata de la aplicación del derecho comunitario) plantea que tanto el Tribunal Supremo como el Parlamento Europeo se consulten y faciliten la ejecución de dicho derecho comunitario.

c) Recuerda, además, que las inmunidades de las que deben gozar los europarlamentarios (conforme a las normas europeas) son las necesarias para el cumplimiento de su misión, y que sus objetivos —las de las inmunidades— son garantizar la independencia y funcionamiento de las instituciones de la UE frente a impedimentos o menoscabos, y que el Parlamento refleje fiel y completamente las libres preferencias de los votantes. Incide mucho en esto, y no tanto, aunque lo cita, en que las inmunidades son las propias del derecho nacional.

d) Recuerda que hay una inmunidad específica: la de dirigirse al Parlamento para su primera reunión y así cumplir los trámites para un mandato pleno. Esto supone que Junqueras debe poder dirigirse sin impedimentos al Parlamento Europeo, pero, puesto que está condenado a pena de prisión:

d.1. Hay que habilitar una forma para que pueda acudir al Parlamento Europeo para cumplir con esas formalidades (ya que esa concreta inmunidad lo es para ese fin específico y no otro).

d.2. Puesto que la inmunidad también lo es para que, como europarlamentario, pueda «dar cumplimiento a su misión» (como ha indicado antes), el Tribunal Supremo debe valorar la forma en que pueda Junqueras desempeñar su función representativa mientras mantenga su condición de parlamentario europeo, sin óbice para la otra finalidad legítima (la ejecución de la medida de prisión y la minimización del riesgo de fuga). Puesto que estas medidas requerirían alguna suerte de protocolo o procedimiento específico, el Tribunal Supremo debería consultar al Parlamento Europeo para fijar las que hicieran compatibles ambos fines.

d.3. Todo lo anterior sin perjuicio de que se haga efectiva la inhabilitación por la JEC y se pida la suspensión de la inmunidad, mientras tanto.

d.4. Y mantener la suspensión de la ejecución de la pena de inhabilitación por las «razones expuestas».

El anterior creo que es un resumen fiel del escrito. Como decía al principio, es claro, ordenado y razonado. No veo ninguna bajada de pantalones. No es un engendro en absoluto. No me parece un informe ad hoc. Hace una interpretación posible, sin contradicciones y garantista del derecho aplicable y simplemente plantea, ante la ausencia de una solución previa para un caso similar, que se articule, por las instituciones implicadas, un procedimiento para hacer efectivas ambas sentencias.

Mis discrepancias son pocas: para empezar, no veo razón para mantener la «suspensión» de la ejecución de la pena de inhabilitación (el Tribunal Supremo lo que dice es que pospone su ejecución a la resolución del recurso). Puede estimarse el recurso, y habilitarse la salida de prisión de Junqueras para que acuda a la JEC y, a la vez, iniciar la ejecución de una condena firme de inhabilitación, bien directamente por el Tribunal Supremo, con comunicación al Parlamento Europeo y a la JEC simultáneamente, bien remitiendo su efectividad a la JEC para que sea esta la que comunique al Parlamento Europeo que Junqueras no es diputado. Por otra parte, se sigue obviando que la sentencia del TJUE afirma que el tribunal sentenciador puede mantener la medida de prisión mientras se tramita el procedimiento de suspensión de las inmunidades. Recuérdese y no me canso de insistir en esto, que la inmunidad del europarlamentario es la del diputado o senador, porque, el derecho de la UE goza de primacía, pero el derecho de la UE nos indica cuándo comienza la inmunidad no cuál es su contenido, ya que se remite expresamente al derecho de cada país.

De hecho, con este dictamen y con la sentencia dictada, el Tribunal Supremo puede:

1.- Ejecutar la sentencia firme de inhabilitación, lo que supone que, desde el momento en que se comunique al Parlamento Europeo dicha ejecución, Junqueras deje de ser parlamentario. Y deje de gozar de cualquier inmunidad.

2.- Conceder simultáneamente un permiso para que Junqueras vaya, custodiado, a la JEC a jurar la Constitución y adquirir su mandato.

3.- Mantener la ejecución de la sentencia de prisión siempre que pida, a la mayor brevedad, la suspensión de la inmunidad. Naturalmente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

4.- Mientras tanto, plantear al Parlamento Europeo cómo puede, en condiciones que eviten la fuga, garantizarse que Junqueras acuda al Parlamento Europeo a los solos efectos de cumplir con las restantes formalidades, de forma que vuelva a España para seguir cumpliendo con la pena de prisión en condiciones ordinarias. Lógicamente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

5.- Acordar, una vez haya cumplido con las formalidades, previa solicitud al Parlamento Europeo del establecimiento de un protocolo al efecto, las medidas ponderadas que permitan compatibilizar la actividad de Junqueras como europarlamentario con la pena de prisión. De nuevo, lógicamente, si el punto 1.- tiene lugar antes, esta solicitud perdería su objeto.

Desde un punto de vista práctico, como pueden comprobar, los puntos 3.- 4.- y 5.- no tienen por qué producirse, ya que la sentencia es firme y ejecutable y la pérdida por Junqueras de su condición de eurodiputado, como consecuencia de su inhabilitación, solo exige una comunicación.

Sin embargo, pensemos en el caso de Puigdemont, en el que no hay sentencia firme. Yo creo que, en gran medida, la situación es similar.

1.- Puede defenderse que no es preciso suplicatorio para juzgarlo, puesto que se encuentra procesado desde el 21/03/2018. El Tribunal Supremo en su auto de 14/05/2019 afirmó:

2.- No obstante, si se considera que es preciso que se levante la inmunidad por el Parlamento Europeo y que el suplicatorio solo deja de ser preciso una vez abierta la fase de juicio oral, puede pedirse ya.

3.- Consta, contra él, desde antes de que fuera elegido para cargo alguno auto de prisión, que no se ha ejecutado por su fuga. Por tanto, si regresa a España, ese auto ha de hacerse efectivo y, una vez en prisión, el juez competente deberá decidir todo lo relativo a su situación personal. Incluso mantener la medida mientras se concede o no la suspensión de la inmunidad por el Parlamento Europeo. En todo caso, y salvo en lo relativo a la ejecución de una condena firme, todo lo demás que he expuesto antes sería aplicable.

En resumen, el engendro no es tal. Y lo de la querella es un disparate.

Aprovecho para desearles a todos Feliz Año Nuevo.