De dictadores y argumentos

 

España se ha convertido en un patio de colegio. El Tribunal Supremo en un auto —es decir, en una resolución «menor»— menciona de pasada —es decir, menciona no como argumento que sirva para tomar una decisión— que Franco fue jefe del Estado desde una fecha y un montón de gente se pone a gritar. Que si el Tribunal Supremo ha legitimado el golpe de Estado franquista, que si ha destituido a Azaña, que si esa mención demuestra que el Tribunal Supremo está lleno de franquistas y no se puede esperar nada en el juicio a los secesionistas (estas son algunas perlas).

Es todo tan imbécil que produce asombro. Aunque el Tribunal Supremo se equivocase en el dato, algo discutible, da igual. Franco fue un dictador asqueroso desde el primer día. También cuando su gobierno fue reconocido por Reino Unido y Francia. También después de dimitir Azaña. Lo fue desde antes de que, con el voto de sus cómplices criminales, se hiciera con el poder absoluto y lo siguió siendo desde ese momento. También cuando España entró en la ONU y nos visitó un presidente norteamericano. Sí, fue un dictador asqueroso, pero fue jefe de Estado. Como lo fueron Stalin o Hitler o Pinochet o como todos estos. ¿Importa mucho si fue jefe del Estado desde 1936 o desde 1939? ¿En serio? ¿Se va a negar que controlaba gran parte de España desde 1936?

Esa mención —de pasada, intrascendente a los efectos de lo que se decidía—  no puede legitimar nada porque, de asumir ese argumento, esto supondría que Franco habría sido un jefe de Estado legítimo si se hubiera optado por otra fecha posterior.

La estupidez nos asuela.

*****

Tras los informes de las tres acusaciones en el juicio a los líderes del golpe secesionista, he mirado resúmenes en periódicos y he escuchado opiniones de opinadores. En su mayor parte, insufriblemente superficiales. Se han centrado en lo que los periodistas llaman titulares. En las frases sonoras, los espejitos que tantas veces se usan para engañar a los nativos, como esas máximas o refranes que vemos pulular por las redes sociales, a menudo con la foto de algún prócer para darle el aura de verdad revelada. Esas píldoras que sustituyen un razonamiento complejo y matizado que analiza todos los aspectos de una cuestión, pero que tanto satisfacen nuestra pereza y la incapacidad para reconocer nuestras limitaciones.

Todo está claro. Los fiscales han dado un zasca (y eso que las defensas no han podido aún replicar) y la abogada del Estado es una traidora que, con sus balbuceos, demostraba la falta de convencimiento. Como si la potencia o adecuación del argumento dependiera del timbre de la voz o de los ehhh intercalados.

Un día, si tengo tiempo y ganas, escribiré un ladrillo en el que expondré con detalle mi punto de vista sobre lo que se ha probado o no en el juicio, y, en concreto, sobre si los hechos probados completan los hechos típicos del delito de rebelión o no. Será tan coñazo que no lo leerá casi nadie, y después de escribirlo tendré la sensación de que soy gilipollas por perder mi tiempo en una tarea que nadie me paga —ya me estoy arrepintiendo, así que es probable que no lo escriba—.

En ese ladrillo debería analizar si, con independencia de cuál sea el bien jurídico protegido en el delito de rebelión, los acusados llegaron a desplegar una conducta material que lo pusiese en riesgo conforme a la descripción contenida en la norma penal. Porque, al margen de la discusión sobre qué se protege en el Título XXI del Código Penal (delitos contra la Constitución), cuestión de importancia, ya que no es igual que se incluya solo aquello relacionado con los derechos y libertades que el que se amplíe al propio sistema jurídico en su conjunto en cuanto garante de la paz social, lo cierto es que la finalidad del autor no es suficiente. No basta con que los hoy juzgados quisieran acabar con el sistema constitucional, sino que es preciso que su conducta se ajustase materialmente a la conducta prohibida en la norma penal. Porque —y esto es consecuencia de que no se recogiese como forma de rebelión, con ese u otro nombre, el autogolpe— el alzamiento violento, como conducta prohibida, exige que la violencia pública tenga unas características que por sí solas sean adecuadas para poner en auténtico riesgo la integridad de la nación o la aplicación de la Constitución en la parte del territorio nacional en el que se produce el levantamiento.

Por esta razón, los argumentos de la abogada del Estado, ridiculizados por algunas personas que no tienen ni puta idea de lo que hablan, son —al margen de la posición que uno tenga— perfectamente pertinentes. La violencia periférica, puntual, no toral en la conducta desplegada para el fin descrito*, no es la violencia que describe la norma penal. Una conducta puede aparente o formalmente coincidir con la conducta prohibida y, sin embargo, ser penalmente irrelevante por ausencia de lesividad conforme a lo que se describe en el tipo que se pretende aplicar y al fin de la norma. El fiscal Cadena, en su análisis del tipo, sostuvo ayer que solo exige la violencia necesaria para la obtención del fin perseguido. Aunque no sea especialmente intensa. Que, de entenderse de otra forma, incluso el golpe del 23 de febrero debería quedar impune. Pero, en mi opinión, esa tesis amplía el tipo de manera inasumible. La violencia puede consistir, como bien dijo la abogada del Estado, en una amenaza creíble sobre su uso: por ejemplo, la presencia de un pelotón de guardias civiles con sus armas en el Congreso y tanques por las calles de una ciudad. Esa intimidación cumple el tipo porque anticipa un posible uso de medios que tienen la finalidad concreta de cambiar el Gobierno del Estado. La cuestión es que la violencia que se observa el 20/9 y el 1/10 en Cataluña, incluso en su faceta de intimidación, no va dirigida a la consecución de la secesión por sí sola, sino a la realización de un referéndum que pretende utilizarse como argumento legitimador. Por mucho que los secesionistas le quisieran dar importancia a ese hecho —hasta el punto de introducir automatismos en sus leyes esperpento al efecto—, el referéndum en sí no es la secesión, salvo que asumamos el tramposo relato secesionista. Tan obvio es esto, que los hoy acusados estuvieron un mes circulando libremente sin que nadie los detuviera cuando supuestamente habían ya cometido uno de los más graves delitos de nuestro Código penal el 1/10. ¿Alguien se imagina a Tejero paseando un mes libre por España y dando entrevistas después del 23-F?

Y sí, yo creo que hubo sedición. Porque, al margen de que los acusados sí quisieran atentar contra la Constitución en sentido material, lo cierto es que, aunque no desplegasen la conducta que completa el tipo del delito de rebelión, para cumplir sus objetivos asumieron y quisieron que se viera afectado gravemente el orden público, que es otro bien jurídico. Precisamente porque controlaban un enorme poder en el territorio, no precisaban, para la consecución de sus fines formales, con la realización de determinados actos habituales en un golpe de Estado: concretamente los referidos a la toma de centros de poder. De hecho, incluso controlaban la fuerza pública más numerosa en el propio territorio. Y, de hecho, podrían haber declarado la república catalana sin referéndum y esto no habría sido delito ni de rebelión ni de sedición. Sin embargo, optaron por añadir ese golem legitimador prohibido por los tribunales. Para llevarlo a la práctica, una vez que un magistrado ordenó a las fuerzas de seguridad del Estado que materialmente actuase para impedirlo, necesitaban de una actuación masiva de oposición. Esa oposición no tenía que ser violenta para ser sediciosa, ya que el tipo no lo exige, pero sí tenía que ser pública, tumultuaria y eficaz para el logro de su propósito. Todos esos requisitos se dieron. Se creó una apariencia de legalidad, se convenció a millones de personas de que ese acto obstativo equivalía a un acto de desobediencia civil (cuando lo cierto es que no se impedía al ciudadano concreto votar, sino que se le exigía que se apartase para que la fuerza policial hiciese su trabajo), se facilitaron los medios para la votación y para la ocupación masiva por los ciudadanos de los centros, y se alentó a esos centenares de miles de personas, no a votar, sino a defender las urnas y los centros. Se asumió una posición de garante del acto prohibido y se alentó a un comportamiento que impidiese a la fuerza legítima cumplir con sus órdenes. Y, además, se hizo de forma masiva, organizada y consciente. De hecho, dudo que haya acto sedicioso —y hablo en singular— más obvio que este. Y, además, se hizo desde el control, casi total, de las instituciones. He dicho «se» repetidamente, pero no es correcto: todo esto lo hicieron los acusados en compañía de otros.

Termino: no estaría de más, a la vista de lo sucedido, que se reforme el Código penal para específicamente castigar el golpe incruento realizado desde el poder y sin alzamiento violento. El nombre que reciba el delito me trae sin cuidado.

Creo que los fiscales estuvieron muy bien ayer, en defensa de sus posiciones. Pero su claridad y orden en la exposición de los argumentos no son los argumentos. Y creo que la abogada del Estado no es precisamente una oradora nata, que su discurso, sobre todo al principio, fue aburrido, confuso e innecesariamente prolijo en su hincapié en detalles relevantes, pero que nadie puede discutir. Sin embargo, creo que tiene razón. Y como lo que importa en un juicio es la razón y no la brillantez, espero que sus argumentos, a pesar de esa cierta torpeza expositiva, prevalezcan.

Y, puesto que sigo abierto a la razón, escucharé con atención los argumentos de las defensas. Ya ven, cabe la posibilidad de que me convenzan de que estoy equivocado. Aunque a alguno se le escape desenvolupar.

 

NOTA:

* PARA EL FIN DESCRITO.

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Calla, bobo

 

Ayer escribí esto.

Lo escribí porque creo que mis razonamientos jurídicos son correctos. Puedo estar equivocado, por supuesto. Puede, incluso, que más que equivocado, esta sea una cuestión discutible que admite soluciones diversas y que la que se adopte exija un proceso de interpretación del sentido y la ratio del ordenamiento jurídico en esta materia. Vamos, como se hace tan a menudo por tantos operadores jurídicos. Esto no sería estar equivocado, sino tener razón, obviamente.

Después de escribirlo, leí algunos artículos, hilos de tuiter, opiniones diversas. Las hay muy burdas —algunas hasta ofensivas—, así que no perderé el tiempo con ellas. Otras, aunque me parezcan forzadas, resultan de una aplicación de esos instrumentos interpretativos que utilizamos los que nos dedicamos a esto de las leyes y, por tanto, han de rebatirse usando esos mismos criterios. Pero no quiero hablar de esto.

Quiero hablar de los que consideran que esto está clarísimo. Un querido amigo, incluso atribuye mi análisis a ese defecto que tengo: la búsqueda de la objetividad. Como el defecto es auténtico, me reexamino constantemente (o, al menos, lo intento). ¿Y qué mejor manera de reexaminarme que analizar las objeciones a los argumentos que expongo? Sobre todo, objeciones de personas que aprecio y que utilizan argumentos.

El problema es que no existen.

No existen. Miro a amigos y conocidos. A juristas. Y veo que todos dicen: «está clarísimo, joder». Veo afirmaciones que eluden las cuestiones que planteo.

Comprendo que nadie quiera perder el tiempo rebatiendo mis argumentos. No puedo exigir un trabajo así a nadie, cuando yo mismo no lo hago a menudo. Normalmente, por pereza. Si tengo algo claro, y lo que leo me parece una bobada, ¿para qué cojones perder el tiempo?

Puede que este sea el caso. A lo mejor lo que he escrito es una gilipollez. A lo mejor está clarísimo que Batet está al borde de la prevaricación y la desobediencia. Yo no veo orden ninguna de ningún tribunal que esté desobedeciendo, ni creo imprudente pedir un informe jurídico, sino todo lo contrario, antes de decidir. Pero, otros dicen que sí.

A lo mejor lo que dice este editorial de El Mundo es acertadísimo —me refiero a la cuestión legal, no a la política, en la que no entro—, aunque yo siga sin ver, en absoluto, esa prístina claridad.

Intento, ya ven, reexaminar mis argumentos, pero es imposible por falta de contraste.

Ah, por cierto: que yo crea que una suspensión basada en los reglamentos exija una votación de las cámaras es perfectamente compatible con la obviedad de que las mayorías a favor de esos acuerdos deberían ser estrepitosas. Por dignidad, sobre todo de aquellos que llevan años hablando de los privilegios de los políticos.

De momento, seguiré opinando como un individuo. Con estos antecedentes, con tanta bandería agostándonos, me da que cada vez va a ser más difícil tener un criterio personal. Pero la ventaja de no ser nadie, es que puedo permitirme la soberbia de continuar equivocándome evidentemente.

 

ADENDA:

Vaya. Han hablado los letrados del Congreso. Y tienen exactamente la misma opinión que expuse en mi entrada anterior. Y, además, por razones sustancialmente similares.

Imagino que habrá algunas personas que dirán que los letrados son gilipollas y no saben ver algo que es clarísimo.

 

In claris no existe, como sabemos todos

 

Escuchaba esta mañana a Carlos Alsina sobre el asunto de la suspensión de los diputados que están siendo juzgados en el Tribunal Supremo y la solicitud hoy inadmitida de un informe por la presidenta del Congreso, Meritxell Batet. También comentaba la parida de Pablo Iglesias: que a los diputados los ha elegido la gente para que sean diputados. Sobre esto último, nada que decir: lo de Iglesias es infumable, aunque coherente en un populista de izquierdas. Ya sabemos que, para ellos, la ley nos obliga mientras no se oponga a lo que dice la gente, es decir, a lo que dice el líder.

Sin embargo, me ha llamado la atención la insistencia de Alsina en que el asunto de la suspensión, por aplicación del Reglamento del Congreso, es clarísimo.

Voy a explicar cómo lo veo para que se entienda por qué no estoy de acuerdo.

En primer lugar, los diputados y el senador procesados por rebelión una vez adquiridos la condición de tales por el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, están suspendidos automáticamente por ministerio de la ley. Hablo del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dice:

Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.

Que la suspensión es automática resulta del dictado de la ley y coincide con la interpretación efectuada por el magistrado Llarena tras el procesamiento y en relación con los cargos que entonces ostentaban los procesados.

Eso sí, que la suspensión sea automática no excluye que un juez competente, siquiera por razones de seguridad jurídica, declare que estamos en el supuesto de la norma. Es lo que hizo Llarena y es lo que, en mi opinión, debería hacer la sala que está enjuciando. En consecuencia, creo que lo correcto es lo que han hecho los fiscales del Tribunal Supremo, que han pedido esta suspensión por aplicación de esa norma procesal.

Dicho esto, ¿procede además la suspensión por aplicación de los Reglamentos de las Cámaras?

Aunque es discutible, en mi opinión, no, salvo votación de la propia cámara con mayorías idénticas a las que permiten la concesión del suplicatorio. ¿Por qué digo esto?:

Vean lo que dice el Reglamento del Congreso:

Artículo 21

1. El Diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios:

1. En los casos en que así proceda, por aplicación de las normas de disciplina parlamentaria establecidas en el presente Reglamento.

2. Cuando, concedida por la Cámara la autorización objeto de un suplicatorio y firme el Auto de procesamiento, se hallare en situación de prisión preventiva y mientras dure ésta.

2. El Diputado quedará suspendido en sus derechos, prerrogativas y deberes parlamentarios cuando una sentencia firme condenatoria lo comporte o cuando su cumplimiento implique la imposibilidad de ejercer la función parlamentaria.

Como vemos, esta norma no coincide con el artículo 384 bis, ya que esta se refiere a delitos concretos, mientras que el Reglamento se refiere a todo tipo de delitos. Además, la suspensión exige un presupuesto habilitante: que se haya concedido la autorización para proceder contra el diputado por medio de suplicatorio.

El suplicatorio es un acto político derivado de un privilegio: la cámara lo concede o no. Es decir, la cámara se pronuncia políticamente.

En el presente caso, esto no ha sucedido. Se puede argüir que no es necesario, como se ha cuidado el Tribunal Supremo de declarar en su auto de 14/05/2019, resolución totalmente ajustada a derecho en mi opinión, pero esto no implica que su innecesariedad para la continuación del juicio lo haga innecesario para provocar la suspensión. La razón es la ya enunciada: el suplicatorio encierra una manifestación de voluntad política de la cámara.

Esto, además, se refuerza considerando el caso del Senado. El artículo 22 del Reglamento del Senado se parece al del Reglamento del Congreso, pero con dos diferencias:

a) La primera es que hace falta mayoría absoluta para acordar la suspensión en una votación diferente de la del suplicatorio.

b) La segunda es que se hace referencia a que esta medida se acordará dependiendo de la «naturaleza de los hechos imputados».

La segunda diferencia es irrelevante, ya que el Senado es soberano. Ahora, la primera supone que, para la suspensión, el Senado deba realizar dos manifestaciones políticas adoptadas por mayoría (además, absoluta, en el segundo caso).

Las consecuencias que extraigo son: la suspensión de la condición de diputado o senador afecta a derechos fundamentales de indudable trascendencia. Al igual que la inmunidad, como privilegio, ha de interpretarse taxativa e incluso restrictivamente, la suspensión de un derecho fundamental ha de producirse solo cuando la ley lo prevea y concurran todos los presupuestos habilitantes.

En consecuencia, para que las cámaras puedan suspender por aplicación del Reglamento respectivo es preciso que, en el caso del Congreso, haya suplicatorio (o votación con cumplimiento de requisitos formales similares) y, en el caso del Senado, votación por mayoría absoluta (podría ser solo una, puesto que con ello las exigencias materiales se cubren).

De esta forma, concurriría, en ambos caso, la voluntad política que exigen ambos reglamentos (recuérdese que las cámaras son soberanas a la hora de articular sus normas de funcionamiento).

Solo queda una cosa por plantear: ¿podrían las cámaras olvidarse de sus reglamentos y simplemente suspender por la concurrencia de lo que establece el art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?: en principio, podrían. Ahora bien, esa norma procesal, conforme a su aplicación natural, aunque es imperativa, tiene como principal destinatario a los jueces y tribunales. Por tanto, no sería ilógico que las cámaras simplemente declinasen en el tribunal la dación de cuenta de que la suspensión automática se ha producido porque en ese tribunal concreto se sigue una causa por los delitos que implican dicha suspensión automática.

Por tanto, no tiene razón Batet en pedir informe de ningún tipo. Esto es un disparate. Pero no resultaría absurdo que las cámaras esperen a una resolución expresa del tribunal que deje constancia de la aplicabilidad de esa norma.

Dos últimos incisos para que quede claro hasta qué punto el asunto es discutible:  en cierto sentido ya hay una resolución que dice que los diputados y el senador tienen sus cargos suspendidos. La que dictó Llarena. El segundo inciso: se ha dicho que el auto de 14/05/2019 (antes enlazado) ya contiene la postura del tribunal. Pues yo no sé dónde. Lo que dice el auto es:

Basta su lectura para darnos cuenta de que la mención del reglamento es obiter dicta como argumento añadido a otros que se refieren a la condición posible de preso preventivo y diputado o senador conforme a derecho.

Y el auto no dice que la situación de preso preventivo, por sí sola, implique que el diputado sea suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios.

Espero, en consecuencia, que el Tribunal Supremo dicte una resolución que simplemente declare que los presos diputados y senador están suspendidos por aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que así se lo comuniquen a las cámaras para su cumplimiento. O que, si las cámaras hacen esto, lo hagan por aplicación exclusivamente de esta norma.

Y que, si se pretende que la suspensión tenga lugar por aplicación de los Reglamentos, haya una votación al efecto en el pleno del Congreso y otra en el del Senado.

 

¡Urgente! Se descubre que España tiene un código penal

 

Estoy leyendo algunas opiniones sorprendentes sobre el caso del hombre que ayudó a su mujer a suicidarse.

Su conducta está tipificada en el Código penal:

Artículo 143.

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

No solo lo está, sino que expresamente, tal y como pueden ver,  se aprobó un subtipo atenuado en aquellos supuestos en los que exista enfermedad grave que va a conducir a la víctima a la muerte o una enfermedad que produce padecimientos permanentes y difíciles de soportar. Vean que, además, se incluye tanto la cooperación al suicidio como lo que debería calificarse como auténtico homicidio («el que causare»).

Es decir, el caso que aparentemente nos ocupa está regulado así desde hace veinticuatro años.

De hecho, el texto finalmente aprobado es casi exactamente el propuesto originalmente en el proyecto de ley (solo se cambió la expresión «hubiera conducido» por «conduciría»). Ninguna enmienda fue admitida. Las había, digamos, de dos tipos:

a) Las de IU y ERC, que o despenalizaban el supuesto (incluyendo, en el primer caso, un 143 bis que expresamente declaraba la exención de pena —es decir una cusa de justificación—, mientras que el segundo grupo, en enmienda de Rahola, técnicamente más razonable, remitía a una ley especial qué supuestos de suicidio asistido serían admisibles y con qué requisitos).

b) Las de PP y Coalición canaria, que intentaban limitar el subtipo aplicándolo el primero como sujeto activo solo a médicos y estableciendo como requisitos tanto la naturaleza terminal de la enfermedad como los padecimientos que deberían ser «insoportables» y, además, admitiendo solo la rebaja en un grado de la pena, mientras que en el caso de Cc también se pretendía aplicarlo solo a médicos, exigiendo presencia de un testigo y, además, que los requisitos fueran cumulativos (enfermedad mortal más padecimiento).

Es, por tanto, incomprensible la sorpresa de muchas personas por el hecho de que se abra un procedimiento penal. De hecho, salvo que se acredite alguna circunstancia eximente, lo más probable es que este hombre, que además ha actuado abiertamente y ha dado publicidad a su conducta, sea condenado a una pena de entre un año y medio y tres años de prisión.

Sobre la posibilidad de un indulto, resultaría paradójico que el mismo se base en que este hombre ayudó a su mujer a suicidarse tras una enfermedad incurable, de muchos años, que le causaba padecimientos. Y que haya hecho esto por razones humanitarias. Digo que sería paradójico porque esa precisamente es la razón por la que su conducta encaja en subtipo atenuado (es decir, esa es la razón por la que se castigan con penas menos severas).

O la conducta tiene que seguir siendo delictiva (y, en tal caso, es difícil comprender por qué se ha de indultar a este ciudadano) o se ha de despenalizar. En este último caso, y por razón de la más elemental seguridad jurídica, la despenalización debería efectuarse mediante la aprobación simultánea de una ley que estableciese el procedimiento de auxilio al suicidio de determinadas personas. Más que nada, para controlar este tipo de situaciones y evitar que se produjesen casos límite dudosos en ámbitos privados.

La otra cuestión que leo y que me sorprende es la relativa a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Como si esto fuese raro o siniestro.

Veamos, una vez aceptada la cuestión de la existencia de este tipo de juzgados (algo discutible en términos generales) es perfectamente lógico que una conducta que se incluye dentro del título relativo al homicidio y sus formas (y el legislador decidió incluir aquí el suicidio, en sus formas de inducción y cooperación, algo razonable, ya que el que induce y/o coopera al suicidio lo hace con la vida de otro) si víctima y autor son cónyuges (o han mantenido una relación de afectividad, etc.) sea instruida por el Juzgado de Violencia.

El Juzgado de Violencia no juzga. Es un juzgado de instrucción especializado. De hecho, el juez puede sobreseer y archivar. Por cierto, una de las funciones del juzgado es investigar si se trata de una cooperación al suicidio, porque podría resultar que no. Que sea un asesinato.

Más aún, en este caso concreto, ni siquiera existe la asimetría penal que sí se da en otros supuestos de violencia doméstica (algo, ya lo saben, que me parece inadmisible). Así que, ¿qué más da que el juzgado competente para instruir sea este? ¿O es que el nombre del juzgado, su etiqueta, ya implica algún tipo de tacha?

Es agotador que estemos indignados todo el día por todo tipo de cuestiones, la mayoría de ellas absolutamente intrascendentes.

 

Creer o no creer, he ahí el problema

 

Ayer, un músico mexicano se suicidó y publicó en twitter una nota en la que explicaba sus motivos:

Esto ha generado discusión y acusaciones recíprocas entre los que apoyan este tipo de denuncias —aparentemente, el propio suicida es uno de ellos— y los que los acusan de caza de brujas.

Lo paradójico es que el suicidio no añade nada. En realidad, es perfectamente deletéreo y nos sitúa en el mismo marco mental del #MeToo. Por lo visto, hay quien piensa que tenemos que creer al músico. Por el hecho de cometer algo tan aparentemente inequívoco. Como piensan otros que tenemos que creer a la denunciante, anónima o con nombre, que se atreve a denunciar hechos horribles señalando a alguien.

Ahí está la enfermedad. En un mundo civilizado no se deben producir consecuencias cuando hay una denuncia sin pruebas. Por eso es tan difícil que exista y llevamos siglos construyéndolo. Porque la denuncia puede ser también una forma de hacer el mal. Tan espantosa como el más espantoso de los actos. Puede convertirte en un muerto en vida, en un fantasma civil. La única consecuencia civilizada de una denuncia debería ser la prevista en la ley, tras la declaración legal de certidumbre —que puede ser errónea; el mundo es imperfecto—.

El músico se suicida y muchos dicen «yo sí te creo». Sin embargo, el suicidio no prueba nada sobre la acusación. No prueba que fuera cierta. No prueba que fuera falsa. Ni siquiera prueba que sea la causa, por más que el suicida lo ponga por escrito. Sí, los suicidas a veces mienten. Los suicidas, a veces, se mienten a sí mismos.

Lo que queda es el ruido. La discusión religiosa. Banderías echándose a la cara sus fes respectivas. Vociferantes.

 

Ojalá sea solo un timo más

 

El PSOE, en su programa electoral para estas elecciones, incluye este disparate:

Dejaré de lado eso de que la supresión del delito de abuso sexual —algo que, además, es mentira con seguridad, solo van a cambiar el nombre: las conductas no se «suprimen» como delito— no transmite «adecuadamente» el carácter coactivo de los delitos contra la libertad sexual —cuando el abuso precisamente es un delito CONTRA LA LIBERTAD sexual—; por lo visto hay que hacer un código penal con dibujitos, marionetas, vídeos o alguna putamierda de hashtag.

Voy a centrarme en eso de que el consentimiento en cualquier relación sexual deba ser «explícito» y que «si una mujer no dice que sí, todo lo demás es no».

Hay dos maneras de entender esto:

La primera: cuando usan la palabra «dice» y hablan de consentimiento explícito se refieren a cualquier forma de expresión. Puede ser hablada, escrita, por lengua de signos, por gestos o por comportamientos inequívocos. Por ejemplo, ella no verbaliza nada, ni escribe sí en una libreta o en un correo electrónico, pero a la pregunta de él acerca de si le apetece mantener una relación de índole sexual, sin decir ni mu, le baja la bragueta a él y le hace una felación. Vamos, que explícito incluye también implícito. Es implícito porque la conducta que ella realiza incluye el consentimiento, sin expresarlo. Pues bien, si se refieren a esto, NO HAY QUE CAMBIAR NADA. La ley actual ya habla de ausencia de consentimiento (que se presume inexistente en niños o en una persona inconsciente) o de un consentimiento viciado en los casos de abusos. Ya está. Por tanto, lo que se promete es una trola para que las mujeres crean que cambia algo.

La segunda: que es la que más se ajusta a la literalidad de lo que afirman, que solo se considerará que una mujer dice sí cuando diga sí. Y si no dice que sí, TODO LO DEMÁS ES NO y no hay consentimiento. En este caso, en el ejemplo que he expuesto, él habría cometido un delito.

Analicemos esta segunda opción. En primer lugar, resulta contrario a una serie de principios básicos en materia penal. Por ejemplo, al de que debe buscarse la verdad material. Es decir, debe procurarse saber si ella consintió; no saber si consintió explícitamente. Lo segundo, que la norma penal solo debe castigar conductas que afecten a un bien jurídico. En el caso de los delitos contra la libertad sexual, EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ES PRECISAMENTE LA LIBERTAD SEXUAL. Solo una conducta que afecte a la libertad de las mujeres —hablo y seguiré hablando de mujeres porque, aunque parezca acojonante, el programa habla SOLO de mujeres— debe ser delictiva. En tercer lugar, que las presunciones, en general, y más aún si son iuris et de iure, en materia penal, son un recurso incivilizado salvo en circunstancias extraordinarias y muy justificadas (como lo es presumir que un bebé de dos años no puede prestar un consentimiento válido para una actividad sexual, por ejemplo). Por tanto, presumir, sin posibilidad de prueba en contrario, que un consentimiento para mantener relaciones sexuales no existió por no ser explícito en esos términos atenta contra esa regla básica.

Y esto sin tener en cuenta otras cuestiones como el error de hecho o el que las agresiones sexuales solo son delitos si son dolosas (es decir, voluntarias). En la segunda versión, el dolo exigible implicaría que un hombre comete un delito al admitir mantener relaciones sexuales con una mujer incluso estando seguro de que ella quiere (por ejemplo, deduciéndolo de su comportamiento) e incluso aunque estuviese conforme con esa apreciación cualquier tercero objetivo en abstracto, por la circunstancia de que ella no lo hubiese dicho explícitamente, y por el hecho de saber esto y aun así seguir adelante.

Es decir, en vez de atender a la realidad tal y como la percibiría cualquier observador objetivo, atenderíamos a la voluntad de la víctima (no antes, en el momento de la relación sexual —en el que es indiscutible que solo importa su libertad—, sino después, a la hora de que se decida si es o no delictiva); es decir, podría decidir si algo es o no delito en su esfera interna y con independencia de sus actos. Esto abriría la puerta a que algo no fuese delito en el momento de los hechos (ella consiente en su fuero interno y lo sabe), pero que pasase a serlo cuando denuncia (al no existir un consentimiento explícito y hacerlo valer).

Incluso se podría dar el supuesto de que ella denunciase y que, más tarde, reconociera haber consentido (solo implícitamente) y, por tanto, haber actuado libremente. Este reconocimiento carecería de valor alguno, ya que se trata de delitos semipúblicos, no disponibles por la víctima, una vez denuncia. Y él debería ser condenado.

En realidad, esta reforma anunciada es tan descabellada (en su versión b) que solo puede interpretarse en un sentido más prosaico, pero igual de grave. Dirán que estoy ridiculizando y que por supuesto que cualquier consentimiento claro que resulte de la conducta de una mujer es válido y que eso es lo que significa explícito y que el ejemplo que pongo es una caricatura. Añadirán que el problema lo tenemos con situaciones dudosas en las que él puede haber creído que sí, pero en las que ella dice que no existió consentimiento. Y que, en estos casos, lo que hay es que partir de que no existió el consentimiento. Véase, de entrada, que esto no es lo que se anuncia, sino otra cosa.

Lo malo es que el problema sigue siendo peliagudo porque existe un principio civilizado básico en derecho penal que es el de presunción de inocencia. Se presume la inocencia y el que acusa ha de probar. Esto no implica que se presuma el consentimiento, sino que no se presume el delito. Es decir, implica que quien acusa a otro de haber realizado una conducta (sexo sin consentimiento) ha de probar que el sexo existió y ha de probar de alguna forma admitida en derecho que no fue consentido. Y esto segundo es preciso porque LAS PERSONAS MANTIENE RELACIONES SEXUALES CONSENTIDAS CONSTANTEMENTE. Es decir, el asunto se convierte en un problema no de fijación de la conducta penada, sino en un problema de prueba. En el viejo problema de prueba. De hecho, y aunque a veces se diga que no, la prueba testifical de la víctima, por sí sola, puede ser —y es, a veces— prueba de cargo suficiente en nuestro derecho para condenar (en una práctica que personalmente me preocupa mucho como jurista).

¿Qué es lo que hay aquí, por tanto? O un timo o la cuadratura del círculo o una renuncia a uno de los principios más sagrados de la civilización: la inversión de la carga de la prueba sobre uno de los elementos centrales del delito, la ausencia de consentimiento. Se busca un comodín, un yo sí te creo, una carta de «salga usted de la cárcel»: si ella afirma «hubo consentimiento», aunque no fuese explícito, no hay problema; si ella dice «no hubo consentimiento», se invierte la carga de la prueba y es él quien ha de demostrar que hubo un sí explícito porque cualquier otra cosa es un no, aunque esa otra cosa equivalga a un consentimiento PARA CUALQUIER TERCERO OBJETIVO.

Esta es la deriva.

Lo gracioso es que los del PSOE acusan a Vox de ser un peligro público —con razón—, cuando ellos también lo son cuando promueven cosas así.

 

 

¿Tenemos derecho a la legítima defensa?

 

A raíz de mi anterior entrada y de comentarios de gente que decía que no existe en España un derecho a la legítima defensa, sino que esta es una circunstancia que exime o atenúa la responsabilidad criminal, escribí unos tuits hoy en los que explicaba que esto no es correcto y que por supuesto que existe un derecho a la legítima defensa.

Y nada, de nuevo varias personas han insistido en que no, se han puesto a explicarme las circunstancias eximentes (asombroso) e incluso, uno de ellos, me ha dicho que no entiende por qué afirmo esto y ¡que yo sé que no tengo razón! (más sorprendente). Otro me ha dicho que no es un derecho, porque hace falta que lo aprecie una sentencia, y al final, otro me ha dicho que tenía razón, pero como en el caso de la enajenación mental ha de declararse tras un proceso y en la sentencia que lo resuelve.

Y yo digo: ay.

Voy a intentar explicar esto de otra forma, a ver si así.

1.- Los ordenamientos suelen partir de que el Estado y sus agentes tienen el monopolio de la violencia (que han de ejercitar con motivo y según ciertos principios). Por tanto, yo como ciudadano normal y corriente, no puedo decir a alguien «disuélvase» y, si no me hace caso, meterle un empujón o darle con una porra.

2.- Los ordenamientos, sin embargo (que no son tontos), admiten que TENEMOS DERECHO a defendernos (a nosotros y a las personas que tenemos cerca), cuando hay una agresión ilegítima (o una amenaza inminente y seria de sufrirla)  y la necesidad de defendernos. Esto de necesidad de defendernos se refiere a los medios que se emplean y a la racionalidad de esos medios (no les aburriré con casuismos). Si se dan ambos aunque la conducta APARENTEMENTE sea la descrita en el Código Penal (por ejemplo, matas o lesionas al que te agrede) la ley la considera justificada.

3.- Sucede también que la ley exime de responsabilidad penal, en ocasiones, por razones que afectan a la culpabilidad. Por ejemplo, estás como un cencerro. No encerramos al chiflado que mata a su padre porque cree que es un vampiro PERO NO TIENE DERECHO A MATAR A SU PADRE. Los locos no tienen derecho a cometer delitos. De hecho, si lo hacen, es probable que los encerremos, aunque no los castiguemos. Pero la conducta del loco asesino ES CONTRARIA A LA LEY; ES DECIR, ES ANTIJURÍDICA.

4.- ¿Sucede esto con la legítima defensa? NO. En este caso, sostenemos que la conducta NO ES ANTIJURÍDICA. Nadie nos encierra por matar a alguien que viene a matarnos, PORQUE ESA CONDUCTA ES CONFORME A LA LEY. De hecho A TODOS NOS PARECE MUY BIEN, MIENTRAS DEPLORAMOS LA CONDUCTA DEL LOCO QUE MATA A SU PADRE VAMPIRO.

5.- Y esa conducta es conforme a la ley EN SÍ MISMA. Por eso puedo afirmar que tengo derecho a matar a todo el que venga a matarme si tengo necesidad de matarlo para no sufrir daño o si esta conducta es racional. De hecho, PUEDO DEFENDERME MATANDO O NO. ¿Ven? Ni siquiera es obligatorio.

6.- ¿Qué sucede? Que lo de matar gente, a bote pronto, es sospechoso. Y, para evitar, automatismos (a los que se acercan más algunas legislaciones, sobre todo en el caso de domicilios) y dado que es una conducta que encaja formalmente con un delito, ES POSIBLE QUE HAYA QUE CELEBRAR UN JUICIO Y ESPERAR A UNA SENTENCIA para ver si concurría ESE DERECHO A MATAR (o a lesionar, por ejemplo) o si no concurría con todos sus requisitos, pero podía atenuar la responsabilidad. Algo que, por cierto, PASA CON OTROS DERECHOS. También es posible que tenga que ir a un juez para que me diga si poseo Villa Ludmila como arrendatario o si soy un jeta que la ocupa sin título.

7.- Pero es que lo anterior, ni siquiera ES NECESARIAMENTE ASÍ.  Y ya siento tener que explicárselo a alguno que se me presenta como jurista, PERO ES QUE EL TRIBUNAL SUPREMO TIENE DICHO QUE CABE EL SOBRESEIMIENTO LIBRE POR LA VÍA DEL 637.2 CUANDO LOS HECHOS CARECEN DE ATIPICIDAD Y/O ANTIJURIDICIDAD POR LA EXISTENCIA DE CAUSA DE JUSTIFICACIÓN SIEMPRE QUE SEA MANIFIESTA E INEQUÍVOCA. Y por eso, si un vecino de Algete MATA A UN TERRORISTA QUE VIENE CON UN PUÑAO DE BARRENOS PEGADOS NO HACE FALTA ABRIR EL PUTO JUICIO PARA QUE SE CONSIDERE QUE TENÍA DERECHO A MATAR AL ILUMINADO.

 

En fin, que no voy a ponerme a hablar de conceptos como relación jurídica, derecho subjetivo, facultad, derecho-deber, etc. y las masturbaciones mentales que tanto nos han ocupado (seguro que justificadísimas). Creo que, a veces, los que estudian derecho se centran tanto en aprenderse la terminología que se olvidan de entender en qué consisten las instituciones jurídicas.

Además, esto no le importa a nadie que no sea del gremio. La propiedad es un derecho subjetivo. Un derecho real. El más intenso de los derechos reales. Sin embargo, el propietario de una casa NO TIENE DERECHO A PEGARLE FUEGO. ¿Lo ven? Todos los derechos están limitados. Pero siguen siendo derechos.

En fin, que como yo intento explicarme y no confundir a nadie, sigo sosteniendo que cuando el ordenamiento jurídico considera que puedo hacer algo porque mi conducta ES JURÍDICA y no solamente porque no me se me pueda responsabilizar de ella por falta de capacidad de entender o querer o por algún tipo de error, esto implica que tengo derecho a ello. Esa es la diferencia entre el derecho a matar al que quiere matarme si es la única forma racional de evitarlo, y el no derecho a matar a mi vecino porque soy el único que sabe que, en realidad, es Belcebú.

Y ya no me explico más.

La indigna cesión del Gobierno Sánchez y los excesos de Rivera

 

Dice Albert Rivera:

Pero no. No es eso lo que ha dicho el señor Bal. Lo pueden escuchar aquí. El señor Bal no ha hablado de retirada de pruebas: se ha referido a hechos. Más concretamente a la narración de hechos indiciarios del auto de procesamiento del magistrado Llarena y que fundamentaron su criterio jurídico acerca de la posible comisión de un delito de rebelión (y sobre los que él dice que los «da por ciertos» precisamente porque están en el auto de procesamiento).

No ha hablado de pruebas.

El señor Bal ha afirmado que lo que se le ordenó (por su jefe) fue omitir hechos en el relato acusatorio de su escrito de calificación. Concretamente, lo que se hace es omitir el detalle (sobre todo de hechos sucedidos el día 1/10), porque «no son relevantes». Algo que, por otra parte, ya sabíamos: bastaba con comparar los escritos de acusación del fiscal y de la abogacía del Estado.

Por ejemplo, sobre hechos violentos el 1/10 lo único que dice el escrito de la abogacía del Estado (que, insisto, conocemos desde hace meses) es esto:

Disturbios y enfrentamientos. Nada más.

Sin embargo, el escrito del fiscal pormenoriza las situaciones de violencia y las lesiones que se supone padecieron los agentes de las fuerzas de orden público. También es cierto que, en gran medida, cae en predeterminación, al contener descripciones que no son tales, sino conclusiones generales sobre violencia organizada.

Sobre el 20/9, los hechos narrados en ambos escritos son similares y más extensos.

¿Por qué estas diferencias? Aventuro lo siguiente:

a) Porque la acusación por sedición no exige entrar en el detalle de la violencia; no  hay acuerdo sobre que sea precisa su presencia (hay autores que la exigen por considerarla implícita al alzamiento; hay quienes la excluyen por contraste precisamente con la rebelión, que lo exige expresamente) y bastaría con la oposición tumultuaria al cumplimiento de las órdenes judiciales. Yo soy partidario de esta segunda posición.

b) Porque al Gobierno le interesaba quitar hierro al relato acusatorio en el momento en que necesitaba a los partidos secesionistas para pactar unos presupuestos.

Me quedo con la segunda hipótesis y voy a explicarme. El señor Bal ha venido a decir que él conocía la instrucción y había intervenido en ella, y que quería incluir esa narración con detalle (equivalente a la del auto de procesamiento) porque precisamente estábamos en un momento procesal en el que lo habitual es que la acusación no renuncie a excluir del relato el detalle de ningún hecho que pudiera haber ocurrido y que pudiera ser relevante, sin perjuicio de lo que pasase después con el derecho, es decir con la aplicación de los tipos penales. Es decir, sin perjuicio de que finalmente y tras el juicio se terminase acusando por sedición.

A lo anterior, hay que añadir que la inclusión del detalle de los supuestos de violencia concretos (y de las lesiones) lejos de debilitar una acusación por sedición, la refuerzan, ya que los actos de violencia y de resistencia activa en muchos lugares —en aquellos en los que se intentó cumplir con el mandato judicial— hacen más difícil rebajar la descripción de los hechos típicos a otras modalidades delictivas.

Yo creo que cualquier acusación no influida espuriamente, aun cuando no estuviese de acuerdo con la calificación por rebelión, habría incluido el detalle de todos esos hechos. Más aún, la inclusión permite con más claridad la posibilidad —y no veo por qué se ha de renunciar a ella— de que la propia abogacía del Estado, al final del juicio, haga lo contrario de lo que comentaba antes y cambie su calificación provisional, acusando por rebelión (algo técnicamente más peliagudo cuanto más raquítico sea la narración de hechos delictivos). Lo normal, en suma, es que la acusación, en este momento se deje abierta con naturalidad todas las puertas.

Esto, por sí solo, es muy criticable. Este uso partidista de la abogacía del Estado, sobre todo en un asunto así, es inaceptable. Sobre todo porque el Gobierno socialista nos dijo que no había existido esa intromisión y que el escrito era así precisamente porque la abogacía del Estado hasta ese momento no había calificado los hechos, cuando resulta que el señor Bal, según ha declarado hoy, había preparado ya varios borradores.

Tampoco es una sorpresa. Los socialistas no solo aceptaron los votos secesionistas para la investidura, sino que pagaron (con cesiones concretas y esta seguramente fue una de ellas) y estuvieron dispuestos a pagar por mantener ese apoyo (no cualquier precio, pero sí algún precio). Y, personalmente, creo que volverán a hacerlo, sobre todo si obtienen un buen resultado tras las elecciones.

El PSOE de Sánchez es así. A su semejanza: un partido sin escrúpulos.

Pero, por favor, lo que tampoco es de recibo es que el señor Rivera convierta esto en una «retirada de pruebas incriminatorias». Más aún cuando la fiscalía está acusando y es la principal legitimada para acusar por rebelión.

Y me pregunto, ya ven, si pasa que Rivera quiere exagerar algo que es muy grave sin necesidad de añadir nada, haciendo que parezca peor, o si ha escuchado a su nuevo fichaje y no ha comprendido lo que decía.

Y, la verdad, casi prefiero no saberlo.

 

Tres errores y un acierto

 

No voy a analizar la interesantísima semana del juicio a los lideres secesionistas. Lo haré en otro lugar, pero se produjo ayer, en la declaración del mayor de los mossos, señor Trapero, un hecho curioso que puede definirse como error en cadena.

Trapero había sido propuesto como testigo por una sola de las acusaciones (la de Vox). Primer error, un testigo tan importante (por más que fuera posible que no declarase al estar imputado) debería haber sido propuesto también por el fiscal y la abogacía del Estado (ignoro las razones para no proponerlo). La prueba de esto es que, de hecho, se convirtió en un testigo muy importante: el interrogatorio del fiscal fue mucho más largo, más intenso y más detallado que el interrogatorio del proponente del testigo, el letrado de Vox.

El segundo error se produce con el propio interrogatorio del letrado de Vox. Lo cierto es que fue superficial. Basta con compararlo con el interrogatorio del fiscal: por ejemplo, preguntó por hechos que están juzgándose en otros lugares (la famosa destrucción de documentos, que, además y por lo que parece, ha dado lugar a un sobreseimiento) y, sin embargo, no preguntó sobre las dos importantes reuniones de mandos de los mossos con los máximos líderes del Gobierno catalán, reuniones que son un elemento esencial sobre un posible dolo eventual de un delito de rebelión y/o sedición. Al actuar así, al margen de lo ya dicho, lo que hizo fue constreñir la intervención de las dos acusaciones a aquello que había sido preguntado (entendido aquello en un sentido amplio, pero sin que pudieran desbordarse los hechos que habían sido objeto de interrogatorio).

Esto es así por la interpretación (correcta, en mi opinión) efectuada por la sala del Tribunal Supremo, de esta norma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y que ya había dado lugar a cierto debate en el juicio):

Artículo 708.

El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

Este juicio, entre otras cosas, está sirviendo para comprobar cómo siete magistrados del Tribunal Supremo interpretan ciertas normas que, usualmente, en muchos juicios, se aplican de forma más laxa (sobre no exhibición de documentos a testigos en casos en los que no se duda de la autenticidad, sobre preguntas relativas a datos que obran en atestados o instrucción sumarial, o sobre esta cuestión que aquí me ocupa, por ejemplo).

Como es obvio, esto se convirtió en un regalo para las defensas. El testigo que aparentemente quería hablar con claridad sobre ciertas cuestiones (ojo, no estoy afirmando que dijera la verdad; también está investigado) que ya habían aparecido a través de las declaraciones de otros testigos —y que volverán a aparecer—, no podía ser preguntado como consecuencia de esos dos errores previos.

Sin embargo, el letrado Melero (de Forn) cometió un tercer error. Sabía que las acusaciones no podían ya preguntar sobre las reuniones, pero él también tenía (y tiene) una línea de defensa sobre esto y cayó en la tentación de entrar en ellas y hacer las preguntas al testigo de forma que apuntalasen esa línea de defensa, excluyendo el resto. Al escoger dos preguntas concretas consiguió que el testigo dijera que los «políticos» no le habían dado instrucciones ni les habían reprochado su posición. Y lo hizo porque podía, porque el testigo también era testigo de la defensa de Forn.

Para obtener una ventaja, abrió el melón, y de ese melón pueden comer, no solo las partes, sino la propia sala. Recuerden, el art. 708 de la ley dice también:

«El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren

Una lectura superficial de este artículo parece no introducir límite alguno a la intervención del tribunal. Sin embargo, ha sido interpretado de forma cada vez más estricta, para evitar que se quiebre el principio de imparcialidad (para quien quiera profundizar en esto, que vea lo que se cita aquí *).

Utilizando ese precepto, Marchena hizo una pregunta muy habilidosa (por breve, y porque no preguntaba sobre el contenido de las reuniones, sino sobre la razón que le llevó al testigo a pedir las reuniones). Digo habilidosa porque, de tan neutral y poco invasiva, es prácticamente imposible considerar que realizó una actividad inquisitiva prohibida. Y esa pregunta dio lugar a una de las repuestas más importantes, hasta este momento del juicio.

¿Habría podido el magistrado Marchena preguntar eso mismo sin la pregunta del abogado Melero? En una interpretación literal de la ley, sí. En una interpretación conforme a la jurisprudencia del TS, en mi opinión, no. Porque no se podía depurar un pedazo de realidad sobre el que no se le había preguntado y sobre el que se había prohibido, ni más ni menos que a la acusación preguntar. Obsérvese que este no es el caso de un fiscal olvidadizo que no pregunta y un magistrado que suple al fiscal. El fiscal había preguntado y el presidente había prohibido la pregunta.

En todo caso, de no haber existido las previas preguntas de Melero, su actuación habría resultado atacable (incluso ante el TC y el TEDH). Son esas preguntas las que habilitan al tribunal. Y, además, es lógico. Porque la introducción de los hechos en la prueba testifical por las defensas era, en cierto sentido, ventajista, ya que se hizo parcialmente. Por eso, el tribunal pudo intervenir y depurar la declaración del testigo.

Más aún, ni siquiera el riesgo de que esto se produjera y de que luego Melero no pudiera preguntar justificaba las preguntas, porque el propio tribunal dio de nuevo oportunidad a las defensas para repreguntar al testigo. Y esto, previsiblemente, habría ocurrido en todo caso.

A Melero le pudo la gula.

En resumen, tres errores. Y un acierto.

Errare humanum est.

 

(*) Vean lo que dice el propio TS sobre este precepto:

«(…) la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad (…); de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la  STS 1084/2006, 24 de octubre  (RJ 2006, 7847) , tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del  CP  (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)  Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

(…) Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (…). Pero neutralidad no equivale a pasividad, (…) dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

(…) dado que en el proceso acusatorio y contradictorio las aportaciones probatorias (como la misma iniciativa de la persecución) son siempre, por definición, actividad de parte, la injerencia del juzgador en ese campo, salvo que lo buscado fuera, claramente, despejar una duda en beneficio del acusado, será siempre problemática, como posible expresión o riesgo, al menos, de cierta pérdida de la necesaria imparcialidad. En efecto, porque dado el juego de las posiciones parciales en el espacio escénico del proceso, cuando la pregunta de la presidencia no sea de aquella inspiración, difícilmente podría ser neutral y dejar de constituir un modo de subrogación (más o menos intenso) en el papel de la acusación. Lo que el Tribunal Constitucional llama una actividad inquisitiva encubierta (SSTC 229/2003 y  334/2005  (RTC 2005, 334)). Por eso, el recurso a la medida de que se trata debe ser rigurosamente excepcional, muy medido en su práctica, y nunca orientado a suplir eventuales deficiencias de una acusación poco activa o diligente. Único modo de evitar la pérdida de la imprescindible equidistancia.

(…) exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta “teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (…) para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso”.

Por último, el TEDH admite, según recuerda la  sentencia 315/2016  (RJ 2016, 1931)  de esta Sala, que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo (…)

Parecer para terminar siendo

 

En un par de días comienza un juicio en el Tribunal Supremo que va a ocupar mucho tiempo en las noticias y en las discusiones, y que, probablemente, termine hastiando a mucha gente. Una buena manera de evitar tan desagradable consecuencia es tener claro qué es y qué no es un juicio, incluso este.

Para empezar, en un juicio se dirige la acción penal contra alguien. Las categorías y definiciones políticas, sociológicas y éticas sobran. No importa si lo que pasó en 2017 fue un golpe de Estado o no, porque no se acusa de eso. No importa si hay algún argumento que no sea jurídico para justificar la aprobación de las «leyes» de desconexión y la celebración de un «referéndum». Tampoco importa lo que sientan o deseen millones de catalanes y de españoles sobre su pertenencia a Cataluña y/o a España, y a lo que se deba decidir en el futuro y quién lo deba decidir.

El juicio tampoco es una ocasión para castigar al «movimiento» secesionista. No se juzga a millones. Tampoco sirve para salvar a España, salvo en un sentido abstracto y periférico: en el de que solo sobreviven los Estados en los que se cumple la ley y funcionan las instituciones. Pero esto último, además, incluye necesariamente la posibilidad de una absolución. Las leyes democráticas están tan relacionadas con el mantenimiento y ejercicio de los derechos individuales que exigir la condena para la supervivencia de la república —y no porque sea lo que proceda conforme a Derecho— es una forma de degradarla.

La defensa del Estado constitucional pasa por el cumplimiento de todas las leyes. No solo de las penales. Siete jueces en un juicio público, con garantías, con contradicción y audiencia, con ejercicio del derecho de defensa, basado en condenas por hechos probados típicos conforme a una descripción legal taxativa, eso nos defiende a todos de la arbitrariedad del poder. Nada menos debemos exigir.

La monedad tiene otra cara. En este juicio no se juzga a España, ni a nuestras leyes, ni a nuestras instituciones, salvo, de nuevo, de una forma abstracta y periférica: en el sentido de que nuestras instituciones son dignas solo si sirven al fin para el que las creamos. El Tribunal Supremo no fue creado para defender a España o a su unidad como fines sin contenido. Esos fines, constitucionalmente sancionados, solo se comprenden rectamente si hacemos referencia a eso que proclama el preámbulo de la Constitución: la justicia, la libertad y la seguridad; la promoción del bien de cuantos la integran; la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo; el Estado de Derecho como garantía del imperio de la ley como expresión de la voluntad popular; la protección de todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos; la protección de nuestra cultura y de su progreso, de nuestras tradiciones, lenguas e instituciones; la promoción del bienestar para asegurar la dignidad de las personas y la democracia; la búsqueda de la paz y de la cooperación con los demás pueblos de la Tierra.

España es una democracia razonable y un lugar en el que los derechos fundamentales no están en cuestión, por más que todo sea mejorable. Pretender juzgar a España en este juicio —de ahí la farsa de los observadores— es simplemente una forma torpe —aunque es quizás el único camino que les queda a algunos— de desviar la atención. Al igual que un juicio legítimo no sirve para la venganza, tampoco debe admitirse su utilización para engordar el argumentario político de los que llevan muchos años intentando vender una imagen falsa de lo que somos y así provocar las condiciones que puedan servir a sus estúpidos fines. Prefieren la degradación de todos hoy para la consecución futura de su fin milenario y religioso, para la venida de su dios. Por eso —y porque hacer otra cosa nos convertiría en lo mismo que son ellos— no debemos caer en la trampa.

Frente a todo lo que no es, recordemos lo que sí es un juicio. Un juicio solo merece ese nombre si se trata a los juzgados con dignidad y respeto. Un juicio es parcial. No trata sobre todo, sino sobre una parcela muy concreta de la realidad y conforme a unas definiciones técnicas. Si se amplía su objeto más allá de sus limites lo contaminamos. En un juicio, son las acusaciones las que tienen que probar que los acusados realizaron algo que es definido como delito en las leyes vigentes y que lo hicieron a sabiendas —o al menos asumiendo que el resultado definido en la ley y ocasionado por su conducta era probable—. En un juicio, la acusación tiene que probar más allá de una cierta frontera, porque si duda, solo cabe la absolución. Las únicas consecuencias posibles de un juicio son las previstas en la ley: otra cosa es tiranía.

En un juicio, los acusados tienen derecho a probar aquello que excluye el delito, o su participación, o que les exonera de responsabilidad o la atenúa. En un juicio no se presume el delito, sino que los hechos objeto de acusación han de quedar acreditados hasta el punto de que esa acreditación permita construir una narración de la realidad suficientemente completa como para atribuir consecuencias personales muy gravosas. No se puede enviar a la cárcel a alguien simplemente porque no nos guste, porque nos parezca dañino, porque defienda algo que nos repugna o porque haya sido un irresponsable.

Un  juicio debe ser, en suma, algo muy serio. No es un plató de televisión. Ni siquiera un parlamento. No es un lugar para ejercer la libertad de expresión, entendida en un sentido amplio. Es uno de esos pocos lugares lleno de reglas en los que la forma es inescindible de su fin natural.

La única manera sensata de enfrentarse a un juicio como el que viene, en mi opinión, es asumir de verdad, internamente, todo lo anterior y creer que todos los acusados son inocentes, que el Estado considera que han podido cometer un crimen, que el Estado puede y debe exponer por qué, intentando probarlo a la vista de todos, conforme a las reglas de la razón y con pleno respeto a los ciudadanos juzgados, y que los acusados tienen derecho a negarlo, a no colaborar con el Estado sin sufrir consecuencia alguna, a probar todo lo que venga al caso y les sirva de descargo, y a exigir de los jueces que sean imparciales y solo les castiguen si, sin duda de ningún tipo, son autores de una conducta tan reprochable y tan dañina como para que nuestros representantes las hayan convertido en delito. Asumir todo esto y desechar el resto como ruido.

Alguien me dirá: «qué exageración; a algo así, y como desiderátum, solo están obligados los jueces».

Ah, pero qué lugar más excelente y civilizado sería aquel en el que la mayoría de los ciudadanos se enfrentase a un proceso penal con la actitud exigible a los jueces. Qué lugar más habitable.

Así, aunque fuera por unos pocos días, podríamos disimular y hacer como que somos. Para ver si de tanto disimular, empezamos a serlo de verdad.