Vuelve la primavera, vuelven los manifiestos

 

Ya sabemos que el error esencial con los partidos secesionistas y nacionalistas ha sido obviar su naturaleza y pensar que, cediendo, ellos iban a renunciar a ser lo que son. Que se podía pagar un precio para que parasen, cuando resultaba que el precio era precisamente el aviso de que podían pedir más. Esta manera insólita de pensar y actuar, tras varias décadas, es la que nos ha llevado desde el apoyo masivo a la Constitución en el referéndum de 1978 en Cataluña a la situación actual, con golpe de Estado incluido.

Por más que se pretenda, no existe un punto intermedio —en el que se resuelven los problemas— entre la legalidad constitucional y el golpe de Estado. Plantear la cuestión en estos términos es legitimar la vía de hecho y la ilegalidad. Tal cual. Como es obvio, cualquiera puede plantear una reforma constitucional. Incluso una reforma que introduzca una cláusula que permita la secesión de parte del territorio; pero lo que es inadmisible es que se insista, una y otra vez, en que solo reformando la Constitución en un determinado sentido y solo atendiendo a las expectativas de determinados sectores, se llegará a una solución. Y no exclusivamente porque personalmente crea que es hecho probado que no se pararán ahí, sino que, pasado un tiempo, volverán a pedir más, sino porque es la manera de deslegitimar al que sostenga lo contrario: al que crea, por ejemplo, que hay que centralizar más España, y esté dispuesto a perder, a asumir que no tiene los números para lograrlo. Porque el problema esencial no es qué postura mantenga uno, sino si está dispuesto a saltarse la ley o no para ganar o, al menos, para intentar el chantaje.

Naturalmente, para esto, también hay que construir un relato falso. Veamos el manifiesto

 

RENOVAR EL PACTO CONSTITUCIONAL

Hasta hoy el independentismo ha encontrado el repliegue estatal como única respuesta.

Primera línea y primera falsedad: la primera respuesta contra el secesionismo catalán ha sido la mitad de los catalanes, que se oponen a él.

Pero los errores de los dirigentes catalanes no pueden seguir sirviendo de excusa al inmovilismo.

El inmovilismo es no saltarse la ley, por lo visto.

Más pronto que tarde será necesario empezar a hacer autocrítica.

Siempre hay que hacer autocrítica. Como este manifiesto se parece un huevo a otros anteriores (y a ciertos editoriales) y sus argumentos sirvieron a la construcción falsa de un incumplimiento que justificase el victimismo que dio gasolina a los secesionistas, podían los firmantes hacer autocrítica sobre la inexistente referencia a la ausencia de lealtad constitucional y a la necesidad de cumplir la ley.

Con ocasión del referéndum escocés, desde Inglaterra se emitieron estos mensajes: “We love you Scotland”, “We’re better together in UK”. No son palabras de amor ni de reconocimiento lo que se han escuchado entre nosotros. En lugar de tender puentes, hemos ido ahondando en el desencuentro.

Esto es pura pornografía sentimental. En todo caso, volvemos al principio: los firmantes del manifiesto acusan a la mitad de los catalanes de no querer a Cataluña. Es obsceno.

Las reivindicaciones nacionales catalanas, vascas,gallegas o de otros territorios con demandas de carácter identitario (Comunitat Valenciana, Illes Balears…) no deben entenderse como una amenaza a la democracia española ni a la unidad del Estado sino como aspiraciones legítimas de una parte de la ciudadanía libremente expresadas en una sociedad plural y democrática …

Esto es descacharrante. ¿Cómo no van a ser eso que llama reivindicaciones nacionales una amenaza a la unidad de España si su fin natural es el reconocimiento de soberanías parciales y, por tanto, la posibilidad de la secesión? En cuanto a si son o no una amenaza a la democracia, depende, claro, de si respetan o no la ley. De momento, el secesionismo catalán ha dado un golpe de Estado, y ciertos secesionistas vascos se dedicaron durante décadas a asesinar gente.

… que, como tales, han de ser atendidas por todos y entre todos, procurando acomodos que no violenten la convivencia en común.

Aquí está el meollo del asunto: eso de que una reivindicación, si es legítima, ha de ser atendida. Pues no. Lo que hace legítima una reivindicación es que sea democrática, legal y pacífica. Pero luego se atiende o no. A esto se le llama democracia. Yo puedo empeñarme en que los comercios cierren los domingos o en que se establezca una renta universal. Y eso sería legítimo como reivindicación. Pero no por eso tienes derecho a que se atienda tu reivindicación. Y el problema es que hay muchos millones de españoles que no están conformes con que esas aspiraciones legítimas de sus compatriotas vayan más lejos de lo que fueron cuando se aprobó la Constitución y se votó en referéndum. Y también aspiran legítimamente a que no se atiendan las aspiraciones de otros. Menos aún a que se impongan gracias al chantaje.

Si ha sido posible modificar la Constitución para reconocer el derecho de sufragio pasivo de quienes ostentan la ciudadanía europea o para establecer una nueva regla del déficit, con mayor razón deberíamos poder reformar la Constitución de 1978 en un sentido federal, …

O en el contrario. Si el argumento es que se ha hecho, no sé por qué no se va a poder defender que se haga para que el Estado central recupere competencias. Naturalmente, el problema es que el argumento es una gilipollez.

… para, profundizando en su espíritu de integración, acomodar mejor esas reivindicaciones de naturaleza identitaria que, bien entendidas y gestionadas, han de conducir a una España más cohesionada, más estable.

Los que han dejado de profundizar en el espíritu de integración constitucional, son los que han sido desleales con el sistema constitucional. Lo demás es puro blablabla.

Nada hay de antidemocrático en todo ello.

Ni en lo contrario.

Los procedimientos de reforma (art. 167 CE) y de revisión (art. 168 CE) no figuran en la Constitución para que ésta pueda ser reformada, sino para que sea reformada.

Falso. Que algo pueda reformarse no implica que deba ser reformado.

El origen más inmediato del actual conflicto con Cataluña tiene uno de sus referentes en la sentencia constitucional 31/2010. Esta sentencia desconoció un pacto que se sitúa en el corazón de la Constitución de 1978, a saber: las comunidades históricas aceptan que carecen de poder constituyente (nunca tendrían una constitución propia como en los estados federales) y, a cambio, los Estatutos de Autonomía aprobados por la mayoría absoluta de las Cortes Generales no podrían aplicarse si no eran previamente refrendados por el pueblo de la comunidad autónoma destinataria de cada uno de ellos. Era un acuerdo de equilibrio, un pacto entre personas que, teniendo sentimientos identitarios distintos, buscaban una fórmula de compromiso para seguir viviendo juntos y ganarse un futuro en democracia.

El recurso de inconstitucionalidad promovido por el PP, al recurrir un estatuto aprobado por la mayoría absoluta del parlamento que representa al pueblo español y votado favorablemente por la ciudadanía de Cataluña, dinamitó ese acuerdo esencial. El TC desconoció ese pacto y como consecuencia de ello entró en el fondo del recurso mediante una sentencia interpretativa de amplio alcance que no contentó a nadie y, como consecuencia de todo ello, la ciudadanía catalana se sintió con razón engañada, pues el Estatuto que “España” le había dado y que ella había aceptado, resultaba ser mucho más reducido de lo que se había dialogado y acordado, sin dar opción a que el legislador catalán pudiese interpretar su Estatuto en el sentido constitucionalmente más adecuado. El TC impuso una visión unilateral del pacto constitucional, que dejó a Cataluña sin un texto aprobado por las Cortes Generales y por su propio cuerpo electoral.

La lista de falsedades interesadas de estos párrafos es impresionante. Para empezar, no hay un conflicto con Cataluña. Hay un conflicto de los secesionistas con los catalanes que no lo son y con la mayoría del resto de los españoles. Y hay una voluntad rebelde y criminal de incumplir la ley. En segundo lugar, ese supuesto pacto con las comunidades históricas es un dislate, una invención. Las «comunidades históricas» no discutieron con España un acuerdo (por cierto, esto diferencia el caso escocés del catalán). Cuando se discutió la Constitución, había muchos diputados catalanes en el Congreso que formaban parte de UCD y del PSOE. De hecho, UCD ganó en Tarragona y el PSOE en Barcelona. El PDC solo ganó en Gerona y Lérida. Y los españoles que votaron en Cataluña de forma absolutamente mayoritaria por la Constitución lo hicieron por toda ella, por todos sus artículos, no solo por una parte. También por la parte que creaba un Tribunal Constitucional o la que afirmaba que España es indivisible. Y los españoles que votaron en Madrid o en Albacete también votaron una Constitución que introducía un sistema autonómico. No hubo ningún pacto entre comunidades, históricas o no. Esta es la vieja trola decimonónica. Hubo un montón de ciudadanos españoles diciendo que sí a un sistema en su conjunto que partía de que la soberanía nacional le corresponde a todos los españoles.

Por esta razón, las referencias a que un Estatuto pudiera estar al margen de la Constitución (para eso está el Tribunal Constitucional) es inadmisible. ¿Cómo se iba a dinamitar nada por el hecho de que una institución constitucional hiciera su trabajo? Todo esto es una pura invención para justificar a los que sí han intentado dinamitar nuestro sistema, legitimando un incumplimiento más falso que la donación de Constantino. Por cierto, la «ciudadanía catalana» no se sintió engañada. De nuevo se empeñan en convertir a los secesionistas (que por cierto pasaron como de las heces de votar el amado Estatuto, hoy convertido en texto fundacional) en los catalanes.

Ah, lo del legislador catalán como intérprete de la Constitución es simple delirio.

A partir de aquel día el Título VIII de la Constitución quedó herido de muerte. La ulterior jurisprudencia constitucional solo ha venido a reafirmar aquella desafortunada decisión y sus efectos más involucionistas. La pésima gestión de la crisis catalana y de la crisis económica han conducido a una imparable e intensa recentralización. El Estado de las Autonomías se ha convertido en una apariencia, en envoltorio vacío de contenidos inciertos. Salvo en aspectos simbólicos y organizativos puntuales, las CCAA carecen de facultades para desarrollar políticas públicas propias: el estado se ha apoderado de las competencias compartidas, los títulos horizontales se han multiplicado exponencialmente, las bases ya no son un mínimo común denominador, sino regulaciones uniformes que se imponen en todo el territorio… Todo camina hacia atrás, como si el diseño territorial de 1978 hubiese sido un error que debe ser corregido devolviendo poderes al centro.

Más trolas, hijas de la trola original. Tienen que inventarse un proceso que solo existe en su imaginación (el problema fundamental de las políticas públicas estos últimos años fue producto de que nos habíamos gastado la pasta que no teníamos) y que supuestamente se originaba en una sentencia que tocó muy pocos artículos (la mayoría relativos, por cierto, al poder judicial). Como si existiese una conspiración anticatalana. Todo para vender la moto de que los males de la gente no son producto de la gestión, sino de Madrid. El viejo truco que atribuye los problemas a los otros y que está tan presente en todas las versiones del supremacismo catalán. Por cierto, esta trola también sirve para ocultar a los que en esas mismas comunidades protestaban por políticas que les parecían injustas (como la inmersión, por ejemplo).

Frente a esa tendencia que desconoce que una España en libertad es una España en la que deben convivir los diferentes, somos muchos los que creemos que es posible renovar el pacto constitucional dentro de un espíritu de concordia, sin humillaciones, sin vencedores ni vencidos.

Más porquería. En España ya podían convivir los diferentes. De hecho, ¡no solo conviven los diferentes, sino que obtienen gobiernos! En cuanto a lo de los vencedores y los vencidos, dos cosas. Lo primero, que ese lenguaje bélico es otra forma de vender la burra de Cataluña frente a España. Como si el problema no fuera entre los catalanes que quieren dar una conferencia sobre Cervantes y los que la revientan a hostias. Lo segundo, que si se trata de una metáfora inocua, no sé por qué no va a haber vencedores y vencidos. De hecho, que le pregunten a los votantes del PP qué piensan del Gobierno del PSOE. Y viceversa. Lo que olvidan los firmantes del manifiesto, es que lo que es inadmisible es vencer fuera de la ley. Cuando alguien quiere «vencer» saltándose la ley sí tiene que haber vencidos. Lo extraordinario es tener que recordar esto.

Somos muchas personas los que apostamos por una salida civilizada del contencioso en el que se encuentra España, …

Nada más civilizado que respetar la ley democrática.

… en la que se reconozca su diversidad identitaria. Somos muchos los que creemos que es posible, como en otras muchas democracias de nuestros días, avanzar hacia una “unión” en la que estén todos, mediante un proyecto político federal, en el que el respeto a la diferencia sea una fortaleza que a todos nos iguale.

Y también somos muchos los que creemos que tan democrático como eso que plantean es no avanzar hacia eso que llaman proyecto federal (como si, por cierto, España no fuera ya en realidad un Estado federal) y que, en realidad, es lo de siempre: un intento inútil de cuadrar el círculo, entregando más a los que solo estarán contentos cuando España desaparezca, para ver si así renuncian a su naturaleza. Y encima dando a entender que los que pensamos así no respetamos «la diferencia». Como si la única manera de respetar a los que piensan diferente es concederles todo lo que pidan.

En su sentencia de 1998 sobre el conflicto del Quebec, el Tribunal Supremo de Canadá emitió una sentencia modélica por la forma en que reconcilió constitucionalismo y democracia, satisfaciendo a todas las partes. El principio democrático queda definido de esta manera en el punto 64 de la sentencia: La democracia no se agota en la forma en la que se ejerce el gobierno. Al contrario, la democracia mantiene una conexión fundamental con objetivos sustantivos, el más importante de los cuales es el autogobierno. La democracia da cobijo a las identidades culturales y grupales. Dicho de otra manera, el pueblo soberano ejerce su derecho al auto-gobierno a través de la democracia.

Es curioso cómo todos los que citan la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá se olvidan de las adversativas. Poco después de esa misma cita, el tribunal dice:

«Sin embargo, la democracia en el verdadero sentido de su término no puede existir sin el principio de primacía del derecho. Es la ley la que crea el entorno en el que la “voluntad soberana” se determina y se activa. Para ser legítimas, las instituciones democráticas deben fundamentarse, en definitiva, en fundamentos jurídicos. Esto significa que deben permitir la participación del pueblo y la responsabilidad ante el pueblo a través de las instituciones públicas creadas en virtud de la Constitución.»

Este párrafo es una refutación de todo lo que sobre el Estatuto catalán y el Tribunal Constitucional dice el manifiesto.

De hecho, esa sentencia, tan admirable en muchos sentidos, solo recuerda que las instituciones deben permitir que se expresen las aspiraciones de los ciudadanos, sin que se ahoguen por la tiranía mayoritaria, pero siempre dentro del respeto a la ley y a la Constitución. Pero el error es confundir la expresión de las aspiraciones con la imposición de un determinado modelo contra la mayoría. La tiranía mayoritaria no es legítima, pero menos aún lo es la minoritaria.

Sobre la base de ese principio la CE podría ofrecer una propuesta constitucional inclusiva que asegurase la concordia y ofreciese estabilidad y seguridad para una generación. Azotados por las noticias que a diario se suceden, vivimos ahora en un tiempo en que no se ve la luz. La confrontación, el desencuentro, la herida, se amplían ante nuestros ojos. Sin embargo, antes o después, esa sucesión de infortunios tiene que dejar paso a un momento de calma en que se pueda hablar de todo, de modo inclusivo, en el mutuo reconocimiento y la solidaridad interterritorial, con una solución constitucional válida para todos

Este párrafo es extraordinario. La CE ya contiene un marco que permite la concordia, la estabilidad y la seguridad. Y que permite el autogobierno en términos muy profundos. La cuestión es que hay quiénes quieren destrozarla para imponerse sobre sus vecinos de edificio. Por eso es tan repugnante este final que habla de «infortunios», como si estuviésemos en presencia de una inundación o un terremoto, y no ante comportamientos irresponsables y criminales.

De nuevo, como en tantas otras ocasiones, presenciamos el lenguaje equidistante que se sitúa en punto intermedio entre los golpistas y los que queremos cumplir con la ley.

Pretender una reforma constitucional —¿por cierto, en vez de manifiestos, por qué no escriben un texto que podamos analizar?— es legítimo. Pero está feo fundamentarla en tanta mentira.

 

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Lógica secesionista: Llarena no es imparcial porque no admite ser un delincuente

 

El chiste del día es esta noticia.

Al parecer, Puigdemont y otros de los exconsejeros fugados han presentado en Bélgica una demanda contra el magistrado Llarena en la que piden un euro de indemnización por «haber vulnerado su derecho a un juez independiente e imparcial, a un juicio justo y equitativo y al derecho a la presunción de inocencia». Como no he encontrado la demanda, me tengo que basar en las informaciones de los medios (he consultado cinco o seis diferentes).

Como el artículo 219.8º de la LOPJ establece como causa de abstención y recusación «tener pleito pendiente con alguna» de las partes, una vez presentada la demanda han procedido a recusar al magistrado instructor.

Es un chiste por muchas razones. Yo creo que los jueces deben ser especialmente rigurosos con su imparcialidad (por causas subjetivas y objetivas) y que deben incluso, en caso de duda, tender más a abstenerse que a lo contrario.

La contrapartida es que los abogados deben ser serios. Estas son las declaraciones de Llarena. Por lo visto el magistrado dijo que los señores que están en prisión no son presos políticos y un abogado de los demandantes, de nombre Paul Bekaert dice que esto supone que Llarena ha emitido una opinión «antes del juicio, fuera de los tribunales y por tanto prejuzgó».

Hay que tener unas gónadas del tamaño de Flandes para decir algo así y no descojonarse.

Por lo visto el magistrado Llarena (que no va a participar en ningún juicio contra los que le demandan) ha de callarse cuando le preguntan si prevarica (y más cosas) y si es juez de un Estado democrático. Porque esa es la cuestión. Venga, hagamos literatura e inventemos un diálogo ficticio que evitaría esta demanda:

PERIODISTA: ¡Juez, juez! ¿Es Puigdemont un preso político y, por tanto, usted que lo ha metido en prisión ha cometido varios delitos y ha ordenado prisión contra él solo por sus ideas y no por existir indicios de delitos gravísimos previstos en el Código penal?

LLARENA: Perdón, ¿cómo dice?

PERIODISTA: ¿Que si es usted, como dice Puigdemont, un secuestrador que infringe la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Vamos, ¿que si es poco más que un carcelero a sueldo de un Gobierno autoritario?

LLARENA: Ah, eso. Mire no puedo contestarle porque de hacerlo prejuzgaría un juicio en el que no voy a intervenir.

Lo divertido es que, si Llarena, en un rapto de locura, hubiera contestado esto, los secesionistas dirían: ¡¡Llarena no niega ser un secuestrador y un carcelero a sueldo de un Gobierno no democrático!!

 

NOTA: En atención a lo que antecede, no voy a extenderme en las razones por las que esta recusación es un abuso de derecho manifiesto (no es un procedimiento civil ajeno a la causa —por ejemplo, que Llarena le debiera pasta a Puigdemont— sino que nace, por decir algo, directamente de ella), es posterior a la designación de Llarena como instructor (hay tribunales que solo aprecian la recusación cuando el pleito es previo), y se tramita en Bélgica, cuando la supuesta causa debería plantearse directamente ante el instructor precisamente como causa de recusación (de existir), lo que supone un evidente fraude de ley, se tramita allí forzando probablemente la competencia (ya que el domicilio de Llarena está en España) y, en todo caso, el magistrado puede no comparecer si tiene claro que las autoridades belgas no son competentes (y, en este caso, el tribunal belga, si no lo es conforme al Reglamento 1215/2012, ha de cerrar el caso) o, si no lo tiene claro, puede comparecer a los simples efectos de discutir la competencia de los tribunales belgas, lo que supondría que el pleito ni siquiera debería considerarse iniciado a los efectos de una recusación.

 

Sobre dimisiones truchas

 

Estoy leyendo cosas muy variopintas sobre dimisiones de última hora del presidente del Gobierno, su sustitución por la vicepresidenta y el decaimiento de la moción de censura por ello.

Por partes, si Rajoy dimite, el Gobierno cesa (art. 101 de la CE).

Pero el Gobierno, por el cese, pasa a ser Gobierno en funciones. Y, como es obvio, el presidente del Gobierno en funciones sigue siendo Rajoy. Con las siguientes excepciones que establece la Ley del Gobierno:

Artículo 13. De la suplencia.

1. En los casos de vacante, ausencia o enfermedad, las funciones del Presidente del Gobierno serán asumidas por los Vicepresidentes, de acuerdo con el correspondiente orden de prelación, y, en defecto de ellos, por los Ministros, según el orden de precedencia de los Departamentos. 

Si se fijan, en el artículo anterior también se incluye, por ejemplo, la muerte del presidente.

Además, hay cosas que ni el presidente ni el Gobierno en funciones pueden hacer:

Artículo 21. Del Gobierno en funciones.

1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.

2. El Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley.

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.

b) Plantear la cuestión de confianza.

c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

Algo lógico, porque uno de los casos en que el Gobierno pasa a estar en funciones es la moción de confianza perdida.

Dicho esto, paso a la segunda parte —eso de que si Rajoy dimite la moción de censura decae— y me pregunto por qué. Sobre todo porque la moción de censura se ha presentado antes de que el Gobierno estuviera en funciones.

Más aún, la consecuencia “normal” de la dimisión es que se abre un nuevo período de consultas para la elección de nuevo presidente del Gobierno, que puede ser elegido por mayoría simple. ¿Por qué considerar que los legisladores constitucionales no habrían querido que se mantuviera una moción ya presentada que exige una votación por mayoría absoluta?

En mi opinión, presentada la moción de censura en el registro y admitida a trámite, se produce una especie de perpetuatio iurisdictionis que se retrotrae al momento en que se registra. Desde ese momento, ha de considerarse fraudulenta cualquier maniobra que impida a aquel que se presenta como candidato no obtener una votación en el Congreso. Con una excepción: que la retiren los que la presentaron en número suficiente para que no se llegue a la décima parte que exige la Constitución. Cuando se dice que «no hace falta» censura porque ya no hay Gobierno, se obvia que la moción de censura es constructiva y que precisamente exige que haya un candidato que proponga un programa de Gobierno. Si no fuera así, sí sería natural que la dimisión acabase con la moción.

Hay un argumento más que no debe olvidarse: en la investidura usual, es el Rey el que propone un candidato. En la moción de censura, el candidato lo propone un determinado número de diputados.

En fin, que yo creo que no queda otra (salvo que los socialistas retiren la moción) que llevarla hasta el final. Haga lo que haga Rajoy.

 

Un juez no es un profeta

 

Como ya he leído a muchas personas criticar las palabras de María Dolores de Cospedal hoy por algo muy concreto que ha afirmado, creo que es interesante hacer algún comentario sobre lo que dice. Es esto:

Voy a utilizar, a modo de ejemplo, este comentario de Teodoro León Gross, precisamente por que se trata de una persona que me parece solvente e intelectualmente honesta. Utilizando a los mejores es más fácil extender lo que voy a decir a muchos más. Vean el tuit:

Por partes:

a) La pregunta a Cospedal es la siguiente: «¿Qué sabía usted de la existencia de una Caja B en el Partido Popular?»

Ella contesta no admitiendo que exista, pese a la sentencia. Sobre esto hay tres cosas que se pueden decir:

Una primera, que la señora Cospedal falta a la verdad cuando afirma que no hay una relación directa entre la sentencia y la existencia de una Caja B. La sentencia afirma que existió desde al menos 1989, aunque hay que precisar que no indica una fecha final, pero nosotros sabemos que no puede extenderse esa declaración a más allá de 2005 (por los hechos que son enjuiciados). Y condena a una persona por apropiación indebida de fondos de esa Caja B (a Bárcenas).

Una segunda, que cuando la señora Cospedal afirma que ella accede a la Secretaría General del PP en julio de 2008 y que desde ese momento no hay una Caja B y que a ella no le consta que haya una Caja B antes, esto es perfectamente compatible con lo que sentencia declara, como es obvio.

Una tercera, que cualquier ciudadano (y también cualquier político) puede estar totalmente en contra del criterio de un juez sobre lo que es verdad o mentira y someter al escrutinio de los ciudadanos sus argumentos. Por tanto, cuando la señora Cospedal afirma que ella no está de acuerdo con que los papeles de Bárcenas sean una prueba de una contabilidad paralela o B hace algo absolutamente legítimo. Y con esto voy a la segunda parte.

b) Nos dice Teodoro: «Ahora vete y discútele su argumentario extrajudicial a los indepes.». Y yo pregunto: ¿es que la señora Cospedal ha dicho que no va a admitir las consecuencias obligatorias de las sentencias?

Es un error pensar que el Estado de Derecho consiste en asumir lo que se afirma probado en las resoluciones judiciales firmes. En absoluto. El sistema judicial no establece la verdad. Existe porque existen conflictos. También porque existen conflictos existe la ley. Ni la ley, ni las decisiones judiciales son la verdad. Es cierto que las resoluciones judiciales deben buscar una cierta verdad …

Antes de seguir voy a explicar esto. La ley no se refiere a toda la realidad. Menos aún los procesos judiciales. De hecho, las reglas del proceso asumen como necesario que solo una parte de la realidad (y además de forma mediata) acceda al proceso. Además, el acceso al proceso se hace conforme a reglas preestablecidas, siguiendo plazos y fijando hitos que hacen muy difícil la vuelta atrás. Esta es la única manera de conciliar la búsqueda de la verdad con la seguridad jurídica (que exige tomar decisiones) y con el respeto a los derechos y libertades. Incluso en el ejemplo más potente de búsqueda de la verdad material (el proceso penal) se aplican estas reglas que tanto desesperan a los que querrían admitir un proceso infinito, sin orden, sin plazos, sin expertos y sin intermediarios, por creer adánicamente que ese sistema sería mejor. Los tribunales, en suma, buscan una verdad ahormada por sus reglas de funcionamiento y por sus límites. Por definición fracasan a la hora de conseguir alcanzar toda la verdad.

… pero lo que importa no es que logren alcanzarla (algo además casi siempre imposible de decidir), sino que resuelvan. Para que el Estado de Derecho funcione, lo importante no es que los ciudadanos y las instituciones asuman el relato de las resoluciones judiciales, sino que se sometan a sus consecuencias. No importa quién jugó mejor, algo sobre lo que es imposible ponerse de acuerdo tantas veces, sino asumir que ganó el Real Madrid.

El problema de los secesionistas no es que estén en desacuerdo con la unidad de España o con que el sujeto de la soberanía sea el pueblo español. De hecho, la ley permite cambiar esto. El problema de los secesionistas (en cuanto a lo que dice el tuit, que tienen otros problemas más) es que no asumen las consecuencias de la ley y de quienes tienen la función de interpretarla y aplicarla. Y con esto voy al tercer apartado.

c) ¿Cuál es la consecuencia de la sentencia para el Partido Popular según la propia sentencia? Que tiene que devolver un dinero que se dice recibió —usado en actos electorales— y que no le corresponde (por cierto, efectivamente, no sabemos bien a quién le va a entregar ese dinero el tribunal, lo que no deja de tener su gracia).

Porque resulta que, aunque la señora Cospedal afirmase no asumir lo que dice el juez, algo que es legítimo, podríamos decir que es igual, que las consecuencias de la sentencia, sus consecuencias obligatorias, obligan al PP a hacer a) o b). Imaginemos que Rajoy hubiera sido condenado y saliera diciendo: ¡soy inocente! ¿Podría hacerlo? Sin duda, y tendría derecho a ello, pero a la vez la consecuencia del sistema, el puto peso de la ley, lo enviaría directamente a la calle, por más que gritase. Es lo que ha pasado, por ejemplo con Junqueras. Él dice que no ha hecho nada malo. Que de hecho es un demócrata y que esto es una persecución. Pero está en prisión preventiva, porque esa es la consecuencia del sistema. El problema de Junqueras, lo que hace su discurso inadmisible, no es que no esté de acuerdo con la decisión es que no asume el sistema mismo. Por eso necesitan los secesionistas repetir que España no es una democracia y un Estado de Derecho.

Ahora apliquemos esto al PP y Cospedal: ¿dónde está la grave consecuencia del sistema para el PP o para la propia Cospedal? Ella dice que no está de acuerdo con lo que un juez afirma en una sentencia, no dice que no tenga derecho el juez a afirmarlo y no dice que no asuma las consecuencias de las afirmaciones de los jueces en aquello que es propio de su función: decidir algo que tiene consecuencias legales.

Y ahí nos encontramos con el meollo, con lo jodido de esta sentencia: los magistrados de la Audiencia Nacional han decidido en aquello que pueden decidir que el PP tiene que devolver un dinero porque no es suyo, aunque sin que haya constancia de que supieran que no era suyo y que tuviera un origen ilícito. Esa es la consecuencia jurídica. Como he dicho hoy mismo, el problema de ciertos párrafos de la sentencia no es que sean ciertos o falsos, es que son, como los mismos magistrados dicen, contexto sobre algo que escapa a su conocimiento.

Termino: como he escrito esto y esto a ello me remito. Quizás un día una sentencia (firme, por cierto) que tenga que conocer específicamente sobre los papeles de Bárcenas (algo posible ya que hay una causa que se está instruyendo) diga que hubo una contabilidad B del PP y nos diga en qué época. Y quizás nos diga algo más: que la contabilidad B que se declara probada sea precisamente la que aparece en esos papeles, afirmando que todo lo que allí consta es cierto y qué consecuencias jurídicas tiene. Puede que, en ese momento, tras la prueba y la contradicción, quede claro que los papeles no son, como dicen algunos peperos, un pastiche en el que se incluyeron partes que aparecen en la contabilidad oficial y otros apuntes inventados para dar cobertura a las chorizadas o para chantajear a alguien. Porque esos papeles —más desde el punto de vista de la presunción de inocencia— se tambalearán si se demuestra que son falsos en alguna parte, como es lógico. Y la sentencia tendrá que entrar a fondo sobre ellos, explicando y motivando la decisión.

Mientras eso sucede o no, no me parece razonable comparar a Cospedal con un secesionista. Y lo triste es que, en gran medida, todo esto es producto de los excesos de dos magistrados. Porque, de no haberlos cometido, en vez de esas preguntas, podríamos haber presenciado otras más interesantes. Voy a improvisar una: ¿qué sistemas de control mantenían ustedes sobre el partido y sobre las administraciones que han gobernado que permitían el amaño masivo de contratos públicos y la obtención de dinero sucio por los que ocupaban despachos situados al lado del suyo? ¿Cómo se consigue que cientos, quizás miles de afiliados y funcionarios miren para otro lado y no hagan preguntas?

 

Apostillas al Gran Hedor

 

En 1902, durante uno de los últimos brotes de peste bubónica, cuando ya era conocida la relación entre la transmisión de la enfermedad y las pulgas, la administración colonial en Hanói decidió pagar por rata muerta. La socialdemócrata medida, sin embargo, tuvo una consecuencia indeseada: muchos ciudadanos descubrieron el negocio y empezaron a criar ratas en sus casas para luego matarlas y cobrar por sus despojos.

Para lograr el bien, incentivaron el mal. Y, en este caso, ni siquiera se puede afirmar que estuvieran haciendo algo incorrecto. Simplemente obviaron el factor humano.

Aquí he contado algunas cosas. Y me quejo por un exceso que no puedo compartir, incluso presuponiendo que no haya en los magistrados ningún interés espurio. No eran ellos los que tenían que ponerse a pagar dinero por las ratas y, sin embargo, al ofrecer un botín en forma de discurso utilizable, puede que terminen consiguiendo algo peligroso: que los jueces se animen y empiecen a hacer literatura política en sus sentencias, incluyendo consideraciones y declarando probados hechos que no tienen consecuencias jurídicas y esparciendo miguitas que los ciudadanos, aplicados y confiados ante la autoridad (eso es un magistratus, alguien mejor, alguien que sabe más), seguirán con diligencia. Las nefastas consecuencias de esto son obvias y, de extenderse, provocarán, tras la alegría inicial de aquellos a los que favorezca el caso concreto, el descrédito del poder judicial. Solo piensen en los miles de jueces con miles de biografías y miles de posiciones políticas y vitales no solo explicando lo que creen sobre la vida y el arte, sino instruyéndonos sobre las soluciones que ellos, tan preparados, encontrarán para cada problema. Sí, esta plaga ya infectó a los militares en el pasado y sabemos perfectamente qué pasó.

Entonces, ¿por qué esto?:

Se me ocurren tres explicaciones. Escojan la que prefieran;

1.- La primera es que el autor es un poco pastelero y ha decidido nadar y guardar la ropa, dando un poco de qué disfrutar a las diferentes aficiones. Es una hipótesis solvente, porque el hecho de que termine por no agradar a nadie no sería sino muestra de torpeza y no excluiría la equidistante intención inicial, que además le sirve de impulso en el proceloso intento de mantenerse en el mundo del opinador profesional.

2.- La segunda es que lo primero que se le ocurrió al autor fue relacionar el asunto con una anécdota histórica tan excelente (dando muestra además de una vasta cultura —esto es emic—), para lo que era impresindible introducir lo del Gran Hedor como fuera y, como ya no encajaba bien con la historia tras leer la sentencia, se agarró al calzador de la adversativa y a otra cosa.

3.- La tercera nos lleva al texto:

«Quien carece de argumentos morales para discrepar, sin embargo, es el PP. En el verano de 1858 (…)

Aun sin esos pasajes tan desafortunados, la sentencia del caso Gürtel es otra enorme carretada de estiércol. Sus páginas nos muestran la porquería fluyendo sin obstáculo en los alrededores y dentro del partido. Nos revelan una política de omertá ante la mugre, de ignorancia deliberada. Eso, en la mejor de las hipótesis. Cómo creer las protestas y la indignación de los que hablaban de casos aislados cuando los hemos pillado cubriendo las alcantarillas con alfombras perfumadas.

El gran hedor es la herencia de una generación de políticos del PP y cada vez es más inverosímil que corra el agua, limpie los establos y quede alguien para contarlo.»

Si lo criticable en la sentencia es precisamente lo que casi sin excepción han utilizado los políticos y periodistas de este país para declarar la emergencia nacional —innúmeras veces he escuchado y leído que la sentencia declara que el PP como tal es corrupto y que los jueces no creen a Rajoy y esto es gravísimo— una solución que habría evitado el Gran Salto sería expurgar esos párrafos del artículo y decir que los políticos y periodistas, sin ellos, se habrían quedado sin las divisiones soviéticas y Rajoy podría continuar fumándose un puro y saludando a los barcos al pasar. El artículo, además, serviría para denunciar el mal uso de las instituciones por unos —presumámoslo así— bienintencionados magistrados. ¡Olé!

Esa solución presenta un problema: habría incongruencia omisiva. Para empezar, el autor no es juez: no está obligado a limitarse a analizar lo que dice y lo que no debe decir la sentencia, puede ir más allá. En segundo lugar, y por eso reproduzco los párrafos del artículo, el autor está explicando qué conclusiones se extraen de la sentencia después de borrar lo que no está justificado. Esto es lo más divertido: los jueces han decidido facilitar la labor a los que necesitan titulares, pero para la “verdad” no era necesario. Los miles de folios apestan. Al menos, apestan a ignorancia deliberada, a mirar para otro lado, a un no hay nadie que me libre de ese molesto sacerdote. Apestan a necesitamos pasta y no vamos a preguntar de dónde sale. Apestan a colaboracionistas sin cara. Muchos. Cientos de facilitadores que, en el mejor de los casos, no hacían preguntas cuando les pedían ayuda nuestros hijoputas.

Y esto, además, envuelto ya en un mar de cieno. El legajo flota entre la mierda. En esta tercera hipótesis, el autor del artículo simplemente habría hecho su trabajo.

Escojan ustedes la hipótesis que más les guste.

Por cierto, sí, la anécdota que abre estas apostillas está metida con fórceps, pero es que es tan cojonuda que no me he resistido a incluirla.

 

 

Mentiras y muñecos de ventrílocuo

 

Publica El Mundo esta entrevista de Emilia Landaluce a Albert Rivera. Una más. No hay diferencia apreciable entre Rivera y la mayoría de los políticos. Las respuestas me parecen, en general, superficiales, mensajes de galletita china, y, en algún caso, sonrojantes (por ejemplo, lo que dice sobre cuándo se produjo la «primera parte» del «golpe» para justificar el bandazo que dieron sobre el 155 o la agrupación de niños y mujeres como más débiles —algo que me parece ofensivo—). Digamos que la entrevista es, como he dicho, una más.

Pero hay algo que está feo. Muy feo. Y es mentir. Rivera es licenciado en derecho y creo que llegó a trabajar como abogado. No concibo error en lo que dice, que es esto:

«La Legislatura está liquidada por la condena por corrupción al partido del Gobierno.»

Y esto:

«No se puede gobernar en minoría, sin apoyos y con tu partido condenado por corrupción.»

El PP no ha sido condenado por corrupción. Eso es falso. No solo no hay en la sentencia una sola mención de la que resulte que el Partido Popular ha sido condenado por delito de ningún tipo, sino que la única consecuencia jurídica de la sentencia para el Partido Popular expresamente implica que no es responsable de hecho delictivo alguno. De ninguna manera*.

 * * * * *

He leído esto. No voy a darlo por cierto porque me parecería literalmente acojonante que se considere normal que señores diputados que representan la soberanía popular, no sujetos a mandato imperativo y a los que les está expresamente prohibido por la Constitución delegar su voto, que es calificado como personal, firmen papeles en blanco para que se puedan rellenar a voluntad de quien los tiene en su poder para que este, ni más ni menos, pueda hacer algo como presentar una moción de censura (algo de tanta trascendencia y con efectos jurídicos inmediatos, ya que el presidente del Gobierno pierde su facultad de disolver una o ambas cámaras).

Si alguien hace eso —algo que a mi juicio debería considerarse como un caso claro de fraude y de ausencia de consentimiento, por más que luego el tipo que firma en blanco vuelva a decir sí bwana— no es un diputado. Ni merece serlo.

 

*NOTA: La sentencia del caso Gürtel condena al PP a devolver doscientos y pico mil euros como partícipe a título lucrativo, lo que expresa y literalmente excluye en la sentencia (en términos jurídicos) conciencia por el PP (como partido) de que ese dinero que ha de devolver tuviera un origen delictivo.

El artículo 122 del Código Penal dice:

El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

El Tribunal Supremo explica que la acción contra el partícipe a título lucrativo por el perjudicado es de naturaleza civil, no penal, pero, a su vez, y a diferencia de la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito la obligación de restituir no es consecuencia del delito.. Veamos qué dice el Tribunal Supremo (las negritas son mías):

«El art. 122 del Cpenal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas :

a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal.

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita –art. 1305 CCivil. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita  (…)

Por contra, la responsabilidad civil subsidiaria :

a) Tiene su origen en el propio delito.

b) Se trata de una responsabilidad ex delicto.

c) La obligación de hacer frente a las consecuencias económicas del delito se amplía a personas que no participaron en el a consecuencia de la especial relación que une al responsable penal con el responsable civil en los términos y forma declarados en los arts. 120 y 121 del Cpenal, que se refiere a casos de culpa in vigilando, una situación de dependencia, una culpa in eligendo, un beneficio para el responsable civil de lo efectuado por el responsable de la infracción o un mal funcionamiento defectuoso de los servicios públicos.

d) Su extensión es coincidente con la declarada para el responsable penal.»

Más del Tribunal Supremo:

“La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, (…) No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia”.

La sentencia del caso Gürtel dice:

«CONCLUSIÓN:

Como partícipe a título lucrativo del art. 122 CP responderá:

· El PARTIDO POPULAR, de modo directo y solidario con Guillermo Ortega Alonso, José Luis Peñas Domingo, Juan José Moreno Alonso, Mª Carmen Rodríguez Quijano, Francisco Correa Sánchez y Pablo Crespo Sabarís hasta un importe total de 133.628,48 €.

· El PARTIDO POPULAR hasta un importe de 111.864,32 €, correspondiente a los gastos referidos a la campaña electoral de las elecciones de 25.5.2003, de modo directo y solidario, con Jesús Sepúlveda Recio.»

 

 

Por lo que parece, Junqueras no está en prisión, está secuestrado

 

Sin perjuicio de que el magistrado Llarena pueda dictar un auto nuevo en el que REITERE la busca y captura e ingreso en prisión de los fugados de la justicia española y, en concreto, de los que se encuentran en Bélgica, considerando que la negativa (de momento) a la ejecución de la euroorden por parte de las autoridades judiciales belgas se ha basado en una cuestión formal y que no cabe recurso que pueda presentar España (salvo quizás una cuestión prejudicial), y todo porque lo que más importa es que los huidos puedan ser llevados ante la justicia española, voy a explicar por qué el informe de la fiscalía belga me parece un disparate y por qué creo que nada hay que reprochar a Llarena en este asunto. Y que ya está bien de tratarlo como si fuera un tuitero.

Aclaro que voy a utilizar el informe que veo en vilaweb (supongo que en él no falta nada y que no ha sido manipulado).

Vamos por partes y, antes de empezar, veamos algo de derecho español:

1.- Tras la presentación de querella por la fiscalía en la Audiencia Nacional, la magistrada Lamela dictó el 3/11/2017 autos de busca y captura e ingreso en prisión de los fugados. Aquí les traigo el de Comin. En esos autos se ordenaba el ingreso en prisión por los hechos que ahora investiga Llarena. Son los mismos hechos. Que un magistrado haga un tipo de narración u otro o que, avanzada la instrucción, se incluyan más o menos elementos de hecho no importa a estos efectos. Se ordena la busca y el ingreso en prisión porque no comparecen y se fugan. Y además a otros investigados se los envía a prisión. Recordemos que la euroorden no exige auto de prisión Basta una simple orden de detención. Son, todas ellas, resoluciones provisionales.

2.- El 13/11/2017 la magistrada Lamela confirmó el auto anterior, al resolver un recurso de reforma. Vean lo que dice el auto:

¿Está claro, verdad? La magistrada emitía la orden por los delitos del escrito de querella.

3.- El 27/11/2017 el magistrado Llarena asumía la causa acumulándola a la abierta poco antes contra personas aforadas. Este es el auto por el que se ordena la acumulación y por el que Llarena asume la competencia. ¿Y qué dice Llarena sobre los hechos que narra la magistrada Lamela y por los que ordena la busca y el ingreso en prisión de los fugados? Esto:

Vamos, que son los mismos hechos.

4.- Como sabe todo el mundo al asumir la causa no desaparecen ni pierden efectos las resoluciones previamente dictadas. Por esta razón, muchos de los investigados (en concreto los que YA estaban en prisión) le han ido pidiendo al magistrado Llarena que, por ejemplo, dicte auto de libertad y lo han recurrido. Ni un solo abogado ha tenido la peregrina idea de que un auto de prisión dictado hubiese quedado sin efecto porque Llarena asumía la competencia de la causa.

5.- Cuando el magistrado Llarena ordenó retirar las euroordenesmantuvo las buscas y las órdenes de ingreso en prisión. Véase que las retiró cuando ya había asumido la causa. Y que retiró la euroorden basada en el auto de la anterior magistrada.

6.- Cuando el magistrado Llarena dicta auto de procesamiento no solo narra hechos y adelanta calificaciones jurídicas (a los solos efectos de la fijación objetiva y subjetiva del proceso) sino que expresamente reitera la busca y captura y el ingreso en prisión. Asi, en el auto de procesamiento se dice:

Como es obvio, se mantienen sobre la base de la relación de hechos (mucho más detallada puesto que ya ha avanzado la instrucción) del propio auto de procesamiento. 

 

Dicho todo esto, vamos con el disparate del fiscal belga:

A) Empieza diciendo esto:

La parte del principio nos parece muy bien: la orden tiene que haber sido emitida por una autoridad judicial (en este caso, por dos, Lamela y Llarena) y ha de estar precedida por una orden de detención nacional (en este caso hay dos, la de Lamela y la de Llarena).

Pero llegamos al último párrafo y ya empieza el fiscal belga a explicarnos el derecho español: ¿por qué un auto de procesamiento que ratifica una orden de busca y prisión previa y que declara que se mantiene sobre la base de los hechos del auto no tiene el valor de orden de detención?

Porque lo dice él, claro. Lo cierto es que el auto de Lamela y el auto de Llarena, ambos, tienen el valor de auto de detención: uno porque establece la medida y el otro porque la mantiene sobre la base de los hechos por los que procesa.

2.- Sigue:

Como pueden observar, cuando le pregunta a Llarena explica exactamente eso. Y no hay ninguna errata.

3.- Sigue:

Esto ya empieza a ser lisérgico. Los procesos penales evolucionan en el tiempo (salvo en Bélgica, imagino). Y el asunto es cristalino: el mantenimiento de la orden de detención se hace sobre la base de los hechos que se relatan en el auto de procesamiento, que se dicta muchos meses después de la admisión a trámite de la querella. Y sí, en España, no se dicta una orden y luego se elimina esa orden para volver a dictar una orden un segundo después. A lo mejor se hace así en Bélgica, ya sabemos que son raros de cojones. En España todos los jueces, cuando vuelven a decidir sobre el mantenimiento o supresión de una medida cautelar, si deciden mantenerla hacen eso, MANTENERLA. Y deciden mantenerla aunque cambien los hechos o se completen o enriquezcan y aunque cambie la argumentación jurídica. Porque el fiscal belga está confundiendo la parte dispositiva de una resolución con su argumentación jurídica.

4.- Sigue:

Aquí aparece la errata, que , como podemos ver, no se produce en la euroorden, sino en las explicaciones. ¿Importa? Nada, salvo que quieras hacer titulares imbéciles. ¿Y que explica Llarena? Pues exactamente lo mismo que les digo. Vean como continúa:

En serio, lo de los apartados b) y c) es acojonante. Llarena explica que mantiene la decisión sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos del auto de procesamiento y el fiscal belga concluye que «las razones de detención del 3 de noviembre ya no son válidas». Incluso pone un interrogante. El tipo no entiende o no quiere entender: ha decidido no comprender que lo que era válido en noviembre (la decisión que toma) pueda seguir siéndolo sobre la base de los hechos y los argumentos del auto de procesamiento, que MANTIENE LA DECISIÓN.

En cuanto a lo del apartado d), lo que responde el fiscal belga ya es de traca.

No he podido acceder a las resoluciones dictadas por el magistrado Llarena el mismo día 23/03/2018, así que me atendré a lo que dice el fiscal: se dictan resoluciones para acordar la euroorden y «esencialmente» se repite el auto de procesamiento. Claro, porque en el auto de procesamiento se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares. ¿Qué esperaba? ¿Qué dictase un auto de procesamiento y después acordase mantener la medida de busca y captura y prisión basándose en el juramento de Santa Gadea?

Lo más indignante no es que el fiscal no entienda o no quiera entender. Lo indignante es ese tono de burla, como si Llarena no supiera qué hace. Como si fuera algo muy raro acordar una medida en una resolución, mantenerla en otra y acordar una euroorden en otra, sobre la base de la orden interna de detención previa.

5.- Sigue:

Es decir, que los autos que han llevado a prisión a un montón de personas y los que evitan que otras personas vuelvan a España porque inmediatamente serían llevados a prisión no son, para el fiscal belga, órdenes de detención válidas conforme a la ley española dictadas por jueces españoles como para fundamentar una euroorden.

Es literalmente esperpéntico.

Porque, y ya termino, vayamos a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que cita el amigo fiscal. La sentencia del caso Niculaie Aurel Bob-Dogi. Y veamos en qué se parece a lo que el tipo afirma en su escrito.

Resulta que, como consecuencia de un accidente de circulación, un tribunal húngaro emitió una orden de detención europea contra un ciudadano rumano. Cuando se examinó el asunto, se planteó la cuestión de si cabía la ejecución de la euroorden cuando la única resolución que ordenaba la detención era precisamente la resolución por la que se pedía la euroorden. Vean:

«Dicho tribunal estima que existen diferencias fundamentales entre una orden de detención europea y una orden de detención nacional. En particular, la orden de detención europea se dicta a efectos de detener y entregar a una persona, inculpada o condenada, que se encuentra en el territorio del Estado miembro de ejecución, mientras que la orden de detención nacional se dicta a efectos de detener a una persona que se encuentra en el territorio del Estado miembro emisor

El tribunal expresamente deja constancia de que no existía esa orden de detención nacional.

Y expresamente resuelve:

«Estos diferentes elementos relativos a la literalidad de la norma confirman que el concepto de «orden de detención» que figura en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco únicamente designa la orden de detención nacional y que ésta debe ser entendida como la resolución judicial en la que se sustenta la orden de detención europea

Más:

«Por tanto, el hecho de que la redacción definitiva de la citada disposición no incluya un elemento de carácter facultativo refuerza la interpretación de aquélla, según la cual la orden de detención europea debe basarse, en todo caso, en alguna de las resoluciones judiciales nacionales contempladas en dicha disposición, en su caso en la decisión de emisión de una orden de detención nacional

Más:

«En efecto, dichos principios se basan en la premisa de que la orden de detención europea de que se trate haya sido dictada conforme a los requisitos mínimos de los que depende su validez, entre los que se encuentra el previsto en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco

Y

«Pues bien, ante una orden de detención europea dictada en un procedimiento «simplificado», como el controvertido en el asunto principal, que se basa en la existencia de una orden de detención en el sentido del artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco, sin que la orden de detención europea mencione la existencia de una orden de detención nacional distinta de la orden de detención europea, la autoridad judicial de ejecución no podrá comprobar si la orden de detención europea de que se trate cumple el requisito establecido en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco.»

Porque claro:

«… el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8, apartado 1, letra c), de la Decisión Marco reviste una especial importancia puesto que implica que, cuando se ha dictado una orden de detención europea para la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona buscada para el ejercicio de acciones penales, dicha persona ya ha podido disfrutar, en una primera fase del procedimiento, de las garantías procesales y los derechos fundamentales cuya tutela debe garantizar la autoridad judicial del Estado miembro emisor según la normativa nacional aplicable, en particular la relativa a la adopción de una orden de detención nacional.

Mantener que un sumario como este que tanto nos ocupa, en la Audiencia Nacional y posteriormente en el Tribunal Supremo, equivale a un proceso simplificado húngaro, en el que no se había dictado más resolución judicial que la euroorden, es un chiste. Un chiste  que no tiene gracia, por supuesto.

El fiscal belga se ha agarrado a una interpretación estrambótica y disparatada de las resoluciones de los tribunales españoles y encima lo ha hecho aplicando una jurisprudencia del TJUE que no casa con el asunto que nos ocupa ni en la más enloquecida de las versiones.

El fiscal belga, además, se pone a decirles a los magistrados españoles cómo han de dictar órdenes de detención conforme a la ley española y cuándo no se dan estas. Porque, recordémoslo, en el caso Bob-Dogi, nadie discutía que no había más orden de detención que la euroorden. Aquí, Llarena le explica expresamente al fiscal belga que existen esas órdenes de detención conforme a la legislación española y cuáles son.

Ya termino. Con una pregunta: ¿quién le ha dicho esto al fiscal belga?

El auto de procesamiento no pone fin a la instrucción. No digo más.

 

Sobre beneficios y privilegios

 

La política de dispersión de los presos etarras se inició (después de haberse optado durante años por la contraria) para conseguir una serie de objetivos: ninguno de los objetivos manifestados tenía que ver con la imposición de un castigo adicional —al previsto en la ley— a los condenados (o preventivos) o a sus familias (en el caso de las familias, esto habría sido no solo ilegal, sino inconstitucional). Los objetivos se relacionaban con la existencia de una banda terrorista en activo que quería controlar a sus miembros y evitar precisamente que alguno de ellos diera pasos para reinsertarse.

Estos objetivos oficiales son los que se alegaron constantemente por las autoridades españolas. De hecho, a lo largo del tiempo hubo declaraciones que daban a entender que esa política se mantendría mientras fuera precisa por la existencia de la banda. Conforme a esas declaraciones, no se trataba tanto de dar un supuesto premio o beneficio por la desaparición de ETA, como de constatar que si la razón para mantener esa medida era una, desaparecida la razón, la medida general quedaría sin sentido. Y si quedaba sin sentido, la cuestión del tratamiento penitenciario de los etarras se convertiría en un asunto individualizable al que se podía aplicar las mismas respuestas que al del resto de los presos.

Vivimos, por desgracia, una época populista. Al populismo instalado en la izquierda española desde que comenzó la crisis, se ha unido el centro-derecha español, en su hábitat natural. Lo hemos visto con la cuestión de la prisión permanente revisable. Y lo vemos de nuevo con este asunto. Ciudadanos aprovecha el voto del PNV a los presupuestos y su precio para echar en cara al PP un supuesto acuerdo sobre esta cuestión, y el PP tiene que negar que exista y recular, para evitar que sus votantes  tradicionales los consideren unos traidores.

¿Y cuál es el argumento? No el tradicional, sino uno nuevo. Tradicionalmente se sostenía que el proceso de reinserción justificaba el acercamiento de aquellos presos que se desmarcasen de ETA. Era el primer paso: para “salir” de ETA se trasladaba al que optaba por esa vía a centros concretos, fuera del contacto con los etarras que querían mantenerse en la organización terrorista. La pregunta es obvia: ¿qué sentido tiene exigir la salida de ETA como primer paso para un proceso de reinserción cuando ETA desaparece?

Naturalmente, esto no implica que otros posibles beneficios penitenciarios sí resulten de un comportamiento concreto. Otros. El acercamiento no es un beneficio penitenciario. La ley no prevé que se te instale lejos de tu lugar de origen y si haces a) o b) se te conceda el beneficio del acercamiento. El acercamiento es una simple consecuencia de la desaparición de esas otras razones que existían para mantener la dispersión (fundamentalmente la propia existencia de ETA). Al contrario, hay muy buenas razones legales y constitucionales para considerar que los presos tienen derecho a normalmente estar ingresados cerca de los lugares de los que provienen y en los que residen sus familiares.

Este es el argumento nuevo:

Sin embargo, es un argumento en el vacío discursivo. Nadie puede ser obligado ni a declarar contra sí mismo ni a incriminar a otros. Ni siquiera se puede presumir que un ciudadano concreto, por muy miembro condenado que sea de una banda terrorista, tenga que saber algo de otros crímenes concretos o de criminales huidos. El castigo por los crímenes es el que aparece en el Código Penal. Y es individual, no colectivo. Como decía antes, sí se puede premiar o recompensar al que demuestra una intención de rehabilitarse y apartarse de los fundamentos de su vida criminal pasada (por ejemplo, ayudando a esclarecer otros crímenes o a capturar a sus autores), pero ese beneficio tendrá que ser alguno de los previstos como tal en la ley para la preparación y el acceso a una vida no carcelaria: progresión de grado, permisos, libertad condicional, adelantamiento de la libertad condicional, indulto, parcial o total.

ETA se ha descompuesto y, por tanto, ya no actúa. El mal espectáculo de los etarras apareciendo en vídeos para decir sandeces ignominiosas, esa última guinda en la montaña de basura, no nos debería llevar a nada más que a una simple descripción forense. Ahora bien, hecha la descripción, deberíamos ser consecuentes con ella. Tan solo si se constatase la existencia de algo parecido a una ETA en liquidación, una gusanera que presionase a los presos para evitar que estos diesen ciertos pasos, podría justificarse de nuevo la dispersión. Mientras ETA existía no hacía falta probarlo, porque la presunción era fortísima.

Por supuesto, el Estado debe continuar intentando esclarecer los crímenes sin resolver y debe seguir intentando llevar ante los tribunales a sus autores, por difícil que sea esta tarea.

Y, por supuesto, hablo del Código Penal, de la prisión, de las leyes penitenciarias, de la Constitución. De lo que es aplicable a la hora de decidir que alguien vaya a prisión y sus condiciones en ella. Aclaro esto, porque como presumo que habrá quien quiera salir de ahí ya anticipo mi respuesta: está justo en este párrafo.

Dos cosas más. Vean esto:

Como es obvio, todo el discurso que aparece en el vídeo que consta en la noticia (y en el tuit anterior de Ciudadanos) parece sustentarse en la idea de que se están planteando privilegios para los etarras y, concretamente, que uno de ellos es su acercamiento a prisiones del País Vasco. Sin embargo, en su alocución, Rivera termina afirmando que los etarras no deben tener beneficios diferentes a los de «cualquier otro preso». Como ya he dicho, el acercamiento no es un beneficio, la regla general para favorecer la reinserción es que el interno lo esté en una prisión cercana a su domicilio (algo que facilita el contacto con su familia), y ha existido y se mantiene una política expresa de dispersión de presos etarras desde hace décadas. Pregunto: si Rivera afirma que un preso etarra no ha de tener otro beneficio diferente de aquel que le corresponde a un preso no etarra ¿está diciendo de forma manifiestamente mejorable que los presos etarras deben ser tratados exactamente igual que el resto de presos? Por aclararme. ¿O me ciño a las noticias y tuits que constan en esta entrada?

La segunda cuestión: he leído este manifiesto. Estoy de acuerdo con él, pero hay algo que me parece erróneo. Aunque se dieran todas las circunstancias que se mencionan en el mismo, esto no supondría un final digno de ETA. ETA no es una persona. Es imposible que tenga un final digno. Como mucho, algunos de los que participaron en ese plan criminal de décadas pueden aspirar a reparar una pequeña parte del mal causado. Ellos podrían aspirar a la dignidad —no sé si conseguirla—. ETA no. ETA es y será siempre un pozo negro.

 

Intimidación y prevalimiento: diferencias según la jurisprudencia del Tribunal Supremo

 

No voy a comentar una sentencia que no conozco. Solo pretendo aclarar algunos conceptos en abstracto.

Hay agresión sexual cuando se atenta contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Luego hay modalidades. Por ejemplo, es más grave si se produce acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o si se introducen objetos por vía vaginal o anal. O es más grave si es en grupo, o de forma especialmente degradante, si la víctima es vulnerable, etc. No pretendo hacer un catálogo de subtipos. Lo importante es que esa violencia o intimidación no es una violencia o intimidación entendida en sentido coloquial, sino entendida en sentido técnico-jurídico. Obviamente, cuando hay agresión sexual no hay consentimiento de la víctima.

Hay abuso sexual cuando se atenta contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin que dicha persona consienta o haciéndolo con un consentimiento viciado, pero sin que exista violencia o intimidación. Hay casos paradigmáticos, fáciles de entender: alguien privado de sentido, drogado o que padece de determinados trastornos mentales. Otros casos son más complicados: en particular cuando el consentimiento está viciado, es decir, obtenido utilizando una situación de superioridad manifiesta.

Es más complicado porque, en ocasiones, puede resultar difícil distinguir la intimidación con esa situación de superioridad manifiesta. Como puede serlo distinguir entre situaciones en las que se produce esa coerción que vicia el consentimiento de aquellos supuestos en los que el consentimiento existe o en los que, aunque no exista, el autor pudo haber pensado que existía. En todos estos casos hay que analizar el caso concreto. Pero, para que pueda entenderse les doy algunas herramientas:

 

1.- AGRESIÓN SEXUAL POR CONCURRENCIA DE INTIMIDACIÓN:

a) Consiste en la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente sobre la conducta sexual que se le requiere, hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».

b) Ha de relacionarse «directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa». Es intimidación para la realización del acto sexual no querido.

c) La intimidación ha de ser «seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado».

d) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste».

e) Lo esencial, en cuanto a lo anterior es la «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta».

f) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».

Podemos resumir diciendo que la intimidación (un mal concreto, serio, grave) ha de referirse al concreto acto sexual que se quiere imponer, ha de ser idónea para eliminar la libertad sexual (considerando las circunstancias objetivas y subjetivas), no ha de ser irresistible y la víctima ha de exteriorizar su negativa. Ha de comunicar su negativa al acto de cualquier forma admisible, inequívoca y percibida por el autor.

 

2.- ABUSO POR PREVALIMIENTO:

a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo». Ha de ser «manifiesta».

b) Es preciso que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. El autor ha de saber que existe esa limitación de la libertad sexual, que la víctima está consintiendo porque esa situación existe, y aceptar el acto sexual, a sabiendas de que el mismo no es libre por las circunstancias de las que se aprovecha. No es preciso, por tanto, que exista comunicación de una negativa.

c) El consentimiento de la víctima, por tanto, no es libre, sino viciado, como consecuencia de la coacción o presión.

d) No ha de reunir los requisitos para considerarse intimidación, ya que, en otro caso, el delito sería de agresión sexual. La intimidación es un «grado superior de constreñimiento de la voluntad».

e) A veces se considera que existe prevalimiento, incluso pese a existir actos de violencia o intimidación si los actos violentos  o intimidantes, «anteriores o muy cercanos en el tiempo» no se dirigen directamente a superar la falta de consentimiento o no reúnen los requisitos —considerando el caso— que permitan considerar que fueron suficientes para eliminar la voluntad contraria de la víctima. Como he dicho al principio, en la agresión sexual, la intimidación o violencia presenta características propias.

f) En la intimidación, la coacción sirve para obtener el consentimiento, puesto que se fundamenta en un mal localizado, concreto, de realización posible, de tal naturaleza que elimine el consentimiento (incluso aunque aparentemente se preste). En el prevalimiento, no hace falta el anuncio de un mal de esas características: basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima. En la intimidación la víctima no puede decidir, la voluntad se anula; en el prevalimiento, una especie de «intimidación de grado inferior», la libertad disminuye considerablemente, no llega a desaparecer, pero existe.

Ambos son delitos. Muy graves. Castigados en consecuencia con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso. Los legisladores lo quisieron así, al considerar que los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requerían.

 

El Derecho y sus tortuosos caminos (2ª parte)

 

Esta entrada es continuación de lo que escribí aquí.

Se han publicado muchos artículos exponiendo lo que debió dictaminar el tribunal de Schleswig-Holstein o apoyando su decisión (de hoy, por ejemplo, o de hace poco). En la mayoría se exponen cuestiones que ya traté en el artículo que enlazo al comienzo de esta entrada, por lo que no voy a repetirme; sobre todo en lo relativo a la cuestión de la doble incriminación en abstracto o en concreto: el tribunal alemán está —dice— aplicando el criterio de la doble incriminación en abstracto. Muchos articulistas se empeñan en rebatir algo que no aparece en la resolución: el tribunal expresamente excluye que la conducta de Puigdemont en lo relativo a lo que el magistrado Llarena califica como rebelión, sea delito en Alemania; delito de cualquier tipo. Luego desarrollaré esto. El asunto central, a mi juicio, no es que el tribunal no haga lo que debe, sino que dice hacerlo.

También he leído construcciones que me parecen artificiosas, sobre todo referidas a las diferencias entre los hechos analizados en la ya famosa sentencia sobre el aeropuerto de Fráncfort y el golpe de Estado secesionista. Me parecen artificiosas porque el tribunal regional ha extraído de la sentencia del Tribunal Supremo los requisitos aplicables a la alta traición (según establece el propio Tribunal Supremo) y es inevitable observar la aplicación por muchos de una lógica de andar por casa a cuestiones que son de contenido estrictamente técnico jurídico.

Así que, por no ser pesado, voy a centrarme en algo que surgió a raíz del comentario de un tuitero y que, tras meditarlo y estudiarlo, sí me parece relevante.

Para explicarlo, es importante centrar algunas cuestiones:

1.- El tribunal de Schleswig-Holstein dice:

Yo escribí esto en mi entrada anterior:

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

Lo recupero porque quiero advertir de las limitaciones de este análisis: a diferencia de miles de tuiteros españoles, no conozco el derecho penal alemán; también a diferencia de algunos juristas españoles (en este segundo caso no ironizo; si ellos creen poder analizar los hechos y aplicar la norma penal alemana, presumo que será porque la conocen).

La cuestión es que el tribunal afirma que esos hechos (esos, no otros; no la malversación, no la desobediencia, por ejemplo) no serían delictivos en Alemania. Prosigamos.

2.- Pese a esa afirmación, sabemos que los sucesos del aeropuerto de Fráncfort finalizaron con condenas: se anuló la condena por la aplicación del artículo 105, pero se consideró que la conducta sí era constitutiva de delitos de los artículos 125 y 240 del Código Penal alemán.

Encontramos aquí, por tanto, una, al menos aparente, discrepancia entre lo que dice el tribunal de Schleswig-Holstein y la información que tenemos sobre el caso: los hechos atribuidos a Puigdemont no serían delito de alta traición, ni tampoco del 105 del CP alemán, pero sí serían delictivos. Y, como resulta de la anterior entrada, esto sí es importante, ya que el control de la doble tipificación se efectúa en abstracto.

3.- Mi primera impresión, al leer la sentencia, fue que el tribunal alemán se refería —al decir que los hechos no serían delictivos en Alemania— a delitos castigados con pena de tres años o más. Es decir, que el tribunal consideraba que los delitos que pudiera haber cometido Puigdemont, al no estar castigados con penas superiores suficientes, no deberían dar lugar a la euroorden.

Esa idea inicial se basaba en el articulo 2.2 de la decisión marco, que dice:

«2. Darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, (…)»

Y en que el art. 2.4 sería una continuación de este artículo, solo que exigiendo el control de la doble incriminación.

Sin embargo, mi idea inicial era errónea, ya que:

3.a) Los artículos 125 y 240 del CP alemán —los aplicados en el asunto del aeropuerto de marras— castigan con penas de hasta tres años de prisión. Para explicarme: coinciden el máximo de la ley alemana, tres años, con el mínimo de la decisión marco, tres años. Por tanto, nos situaríamos, en abstracto —que es lo que importa—, en el mínimo que establece la decisión marco para que proceda la euroorden conforme al 2.2.

3.b) Ni siquiera hemos de afinar tanto, ya que el art. 2.2. de la Decisión Marco no es el aplicable al caso de la rebelión. El aplicable es el artículo 2.1 de la Decisión, que afirma:

«1. Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses»

Es decir, que basta con que el delito esté al menos castigado con un año de prisión cuando se trata de delitos que no están en la lista.

Esta interpretación que hago ahora —corrigiendo la anterior— no solo es la lógica (ya que, de otra forma, el 2.1 sería inaplicable en ese inciso) sino que es la que han efectuado los legisladores nacionales.

Así, en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, española, hoy derogada, se decía:

«Artículo 9. Hechos que dan lugar a la entrega.

1. Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos (…)

2. En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses (…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

En idéntico sentido el artículo 47 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, vigente, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Pero es que no solo es así según la ley española. También lo es según la ley alemana. Vean su artículo 81.

La consecuencia de lo anterior es que, si los delitos regulados en los artículos 125 y 240 del CP alemán están castigados con penas de hasta tres años de prisión, y, en casos de doble incriminación, basta con que los hechos estén castigados con una pena de hasta doce meses, resulta más difícil de explicar por qué se deniega, en principio, la ejecución de la orden por los hechos que en España han sido, inicialmente, calificados como de rebelión.

3.c) Y, además, ni siquiera hemos de seguir afinando tanto, ya que la Decisión marco,  en su artículo 2.1 establece que los hechos han de estar castigados con al menos doce meses de prisión en el Estado emisor. Es decir, no es preciso que esa condena posible lo sea en Alemania. Basta con que lo sea en España. Y en España los hechos, al menos en esta fase del proceso, están castigados con decenas de años de prisión.

Y ahora ya hemos llegado al momento en que puedo mencionar el tuit al que me refería al comienzo de la entrada. Es este. Efectivamente, la cuestión se planteó y se resolvió por el TJUE.

Esta decisión es tremendamente interesante, porque se refiere expresamente a la cuestión de si se puede negar la euroorden cuando los hechos no están castigados a esa pena mínima en el Estado de ejecución (en nuestro caso, Alemania). Se resuelve por auto motivado (puesto que el tribunal considera que es análogo a un caso resuelto previamente). A los efectos de lo que importa es esencial considerar estos razonamientos:

«Por lo demás, ni los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584 ni ninguna otra disposición de ésta prevén la posibilidad de rehusar la ejecución de una orden de detención europea relativa a un hecho que, aun constituyendo un delito en el Estado miembro de ejecución, no sea punible en éste con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses.» (…)

«A diferencia del régimen de extradición que la Decisión Marco 2002/584 suprimió y reemplazó por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, esa Decisión Marco ya no tiene en cuenta la magnitud de las penas aplicables en los Estados miembros de ejecución. Ello corresponde al objetivo primordial que persigue esa Decisión Marco, enunciado en su considerando 5, de asegurar la libre circulación de decisiones judiciales en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.»

Y la decisión:

«Los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, según su modificación por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la entrega con fundamento en una orden de detención europea se someta en el Estado miembro de ejecución no sólo a la condición de que el hecho por el que se ha emitido esa orden de detención constituya un delito, según el Derecho de ese Estado miembro, sino también a la condición de que sea punible según ese mismo Derecho con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses

 

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

a) Para que proceda la entrega a España de Puigdemont por los hechos calificados por Llarena como rebelión basta con que los hechos en cuestión sean delito en Alemania cualquiera que sea la pena que pudiera corresponder a ese delito allí. Tanto la Decisión marco, como las leyes española y alemana, como la jurisprudencia del TJUE dejan claro que el requisito del mínimo de doce meses de prisión (el aplicable al tratarse de un supuesto de los no incluidos en la lista) se refiere exclusivamente a la ley del país emisor, en este caso, España. En España esos hechos han sido calificados por el tribunal competente (el Tribunal Supremo de España) como delitos con penas en abstracto de hasta veinticinco años de prisión. El requisito se cumple, como puede verse, con creces.

b) En el caso de la malversación, al tratarse de un delito de la lista (no sujeto a la doble incriminación), es preciso que se castigue en abstracto en España con penas de al menos tres años. Da igual qué condena correspondería en Alemania. Algo que también se cumple.

c) Considerando lo anterior, la cuestión es la siguiente: ¿esos hechos, aunque no sean delito de alta traición (81 CP alemán) o de coerción a órganos constitucionales (105 CP alemán) no son en absoluto delictivos? ¿No son tampoco constitutivos de otros delitos como los del art. 113, art. 125 o artículo 242 del CP alemán? A los dos últimos fue condenado el acusado en el ejemplo que utiliza el tribunal de Schleswig-Holstein. Y da igual que al final se le condenase a pocos mese de prisión, porque eso no importa. Lo que importa es que sea delito. Los tribunales alemanes solo deben constatar que esos mismos hechos serían delictivos (en cualquier modalidad) en Alemania. No tienen potestad alguna para controlar cómo los califica el Código Penal español y a qué pena se castiga según nuestras normas.

Visto lo anterior, y visto que la decisión no es definitiva, considero que el trabajo de los fiscales alemanes y el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en su caso, se han de centrar en la obtención por parte del tribunal de Schleswig-Holstein de una respuesta motivada a esa pregunta: ¿esos hechos que se narran por el magistrado Llarena no constituyen ningún tipo delictivo en Alemania? Da igual lo leve que este sea.

Si son delictivos, la euroorden ha de ejecutarse.

Me encantaría que a esta pregunta, la única que ya me parece relevante, me diese respuesta un jurista alemán. Porque a los españoles nos asombraría que los hechos atribuidos a Puigdemont no fuesen delito de ningún tipo.

Yo, por desgracia, no puedo ir más lejos.