El Derecho y sus tortuosos caminos (2ª parte)

 

Esta entrada es continuación de lo que escribí aquí.

Se han publicado muchos artículos exponiendo lo que debió dictaminar el tribunal de Schleswig-Holstein o apoyando su decisión (de hoy, por ejemplo, o de hace poco). En la mayoría se exponen cuestiones que ya traté en el artículo que enlazo al comienzo de esta entrada, por lo que no voy a repetirme; sobre todo en lo relativo a la cuestión de la doble incriminación en abstracto o en concreto: el tribunal alemán está —dice— aplicando el criterio de la doble incriminación en abstracto. Muchos articulistas se empeñan en rebatir algo que no aparece en la resolución: el tribunal expresamente excluye que la conducta de Puigdemont en lo relativo a lo que el magistrado Llarena califica como rebelión, sea delito en Alemania; delito de cualquier tipo. Luego desarrollaré esto. El asunto central, a mi juicio, no es que el tribunal no haga lo que debe, sino que dice hacerlo.

También he leído construcciones que me parecen artificiosas, sobre todo referidas a las diferencias entre los hechos analizados en la ya famosa sentencia sobre el aeropuerto de Fráncfort y el golpe de Estado secesionista. Me parecen artificiosas porque el tribunal regional ha extraído de la sentencia del Tribunal Supremo los requisitos aplicables a la alta traición (según establece el propio Tribunal Supremo) y es inevitable observar la aplicación por muchos de una lógica de andar por casa a cuestiones que son de contenido estrictamente técnico jurídico.

Así que, por no ser pesado, voy a centrarme en algo que surgió a raíz del comentario de un tuitero y que, tras meditarlo y estudiarlo, sí me parece relevante.

Para explicarlo, es importante centrar algunas cuestiones:

1.- El tribunal de Schleswig-Holstein dice:

Yo escribí esto en mi entrada anterior:

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

Lo recupero porque quiero advertir de las limitaciones de este análisis: a diferencia de miles de tuiteros españoles, no conozco el derecho penal alemán; también a diferencia de algunos juristas españoles (en este segundo caso no ironizo; si ellos creen poder analizar los hechos y aplicar la norma penal alemana, presumo que será porque la conocen).

La cuestión es que el tribunal afirma que esos hechos (esos, no otros; no la malversación, no la desobediencia, por ejemplo) no serían delictivos en Alemania. Prosigamos.

2.- Pese a esa afirmación, sabemos que los sucesos del aeropuerto de Fráncfort finalizaron con condenas: se anuló la condena por la aplicación del artículo 105, pero se consideró que la conducta sí era constitutiva de delitos de los artículos 125 y 240 del Código Penal alemán.

Encontramos aquí, por tanto, una, al menos aparente, discrepancia entre lo que dice el tribunal de Schleswig-Holstein y la información que tenemos sobre el caso: los hechos atribuidos a Puigdemont no serían delito de alta traición, ni tampoco del 105 del CP alemán, pero sí serían delictivos. Y, como resulta de la anterior entrada, esto sí es importante, ya que el control de la doble tipificación se efectúa en abstracto.

3.- Mi primera impresión, al leer la sentencia, fue que el tribunal alemán se refería —al decir que los hechos no serían delictivos en Alemania— a delitos castigados con pena de tres años o más. Es decir, que el tribunal consideraba que los delitos que pudiera haber cometido Puigdemont, al no estar castigados con penas superiores suficientes, no deberían dar lugar a la euroorden.

Esa idea inicial se basaba en el articulo 2.2 de la decisión marco, que dice:

«2. Darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, (…)»

Y en que el art. 2.4 sería una continuación de este artículo, solo que exigiendo el control de la doble incriminación.

Sin embargo, mi idea inicial era errónea, ya que:

3.a) Los artículos 125 y 240 del CP alemán —los aplicados en el asunto del aeropuerto de marras— castigan con penas de hasta tres años de prisión. Para explicarme: coinciden el máximo de la ley alemana, tres años, con el mínimo de la decisión marco, tres años. Por tanto, nos situaríamos, en abstracto —que es lo que importa—, en el mínimo que establece la decisión marco para que proceda la euroorden conforme al 2.2.

3.b) Ni siquiera hemos de afinar tanto, ya que el art. 2.2. de la Decisión Marco no es el aplicable al caso de la rebelión. El aplicable es el artículo 2.1 de la Decisión, que afirma:

«1. Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses»

Es decir, que basta con que el delito esté al menos castigado con un año de prisión cuando se trata de delitos que no están en la lista.

Esta interpretación que hago ahora —corrigiendo la anterior— no solo es la lógica (ya que, de otra forma, el 2.1 sería inaplicable en ese inciso) sino que es la que han efectuado los legisladores nacionales.

Así, en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, española, hoy derogada, se decía:

«Artículo 9. Hechos que dan lugar a la entrega.

1. Cuando la orden europea hubiera sido emitida por un delito que, tal como se define en el derecho del Estado de emisión, pertenezca a una de las categorías de delitos que a continuación se relacionan, y dicho delito estuviera castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de tres años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos (…)

2. En los restantes supuestos no contemplados en el apartado anterior, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses (…) la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

En idéntico sentido el artículo 47 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, vigente, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

Pero es que no solo es así según la ley española. También lo es según la ley alemana. Vean su artículo 81.

La consecuencia de lo anterior es que, si los delitos regulados en los artículos 125 y 240 del CP alemán están castigados con penas de hasta tres años de prisión, y, en casos de doble incriminación, basta con que los hechos estén castigados con una pena de hasta doce meses, resulta más difícil de explicar por qué se deniega, en principio, la ejecución de la orden por los hechos que en España han sido, inicialmente, calificados como de rebelión.

3.c) Y, además, ni siquiera hemos de seguir afinando tanto, ya que la Decisión marco,  en su artículo 2.1 establece que los hechos han de estar castigados con al menos doce meses de prisión en el Estado emisor. Es decir, no es preciso que esa condena posible lo sea en Alemania. Basta con que lo sea en España. Y en España los hechos, al menos en esta fase del proceso, están castigados con decenas de años de prisión.

Y ahora ya hemos llegado al momento en que puedo mencionar el tuit al que me refería al comienzo de la entrada. Es este. Efectivamente, la cuestión se planteó y se resolvió por el TJUE.

Esta decisión es tremendamente interesante, porque se refiere expresamente a la cuestión de si se puede negar la euroorden cuando los hechos no están castigados a esa pena mínima en el Estado de ejecución (en nuestro caso, Alemania). Se resuelve por auto motivado (puesto que el tribunal considera que es análogo a un caso resuelto previamente). A los efectos de lo que importa es esencial considerar estos razonamientos:

«Por lo demás, ni los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584 ni ninguna otra disposición de ésta prevén la posibilidad de rehusar la ejecución de una orden de detención europea relativa a un hecho que, aun constituyendo un delito en el Estado miembro de ejecución, no sea punible en éste con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses.» (…)

«A diferencia del régimen de extradición que la Decisión Marco 2002/584 suprimió y reemplazó por un sistema de entrega entre autoridades judiciales, esa Decisión Marco ya no tiene en cuenta la magnitud de las penas aplicables en los Estados miembros de ejecución. Ello corresponde al objetivo primordial que persigue esa Decisión Marco, enunciado en su considerando 5, de asegurar la libre circulación de decisiones judiciales en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.»

Y la decisión:

«Los artículos 2, apartado 4, y 4, punto 1, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, según su modificación por la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la entrega con fundamento en una orden de detención europea se someta en el Estado miembro de ejecución no sólo a la condición de que el hecho por el que se ha emitido esa orden de detención constituya un delito, según el Derecho de ese Estado miembro, sino también a la condición de que sea punible según ese mismo Derecho con una pena privativa de libertad de una duración máxima no inferior a doce meses

 

El resumen de todo lo anterior es el siguiente:

a) Para que proceda la entrega a España de Puigdemont por los hechos calificados por Llarena como rebelión basta con que los hechos en cuestión sean delito en Alemania cualquiera que sea la pena que pudiera corresponder a ese delito allí. Tanto la Decisión marco, como las leyes española y alemana, como la jurisprudencia del TJUE dejan claro que el requisito del mínimo de doce meses de prisión (el aplicable al tratarse de un supuesto de los no incluidos en la lista) se refiere exclusivamente a la ley del país emisor, en este caso, España. En España esos hechos han sido calificados por el tribunal competente (el Tribunal Supremo de España) como delitos con penas en abstracto de hasta veinticinco años de prisión. El requisito se cumple, como puede verse, con creces.

b) En el caso de la malversación, al tratarse de un delito de la lista (no sujeto a la doble incriminación), es preciso que se castigue en abstracto en España con penas de al menos tres años. Da igual qué condena correspondería en Alemania. Algo que también se cumple.

c) Considerando lo anterior, la cuestión es la siguiente: ¿esos hechos, aunque no sean delito de alta traición (81 CP alemán) o de coerción a órganos constitucionales (105 CP alemán) no son en absoluto delictivos? ¿No son tampoco constitutivos de otros delitos como los del art. 113, art. 125 o artículo 242 del CP alemán? A los dos últimos fue condenado el acusado en el ejemplo que utiliza el tribunal de Schleswig-Holstein. Y da igual que al final se le condenase a pocos mese de prisión, porque eso no importa. Lo que importa es que sea delito. Los tribunales alemanes solo deben constatar que esos mismos hechos serían delictivos (en cualquier modalidad) en Alemania. No tienen potestad alguna para controlar cómo los califica el Código Penal español y a qué pena se castiga según nuestras normas.

Visto lo anterior, y visto que la decisión no es definitiva, considero que el trabajo de los fiscales alemanes y el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en su caso, se han de centrar en la obtención por parte del tribunal de Schleswig-Holstein de una respuesta motivada a esa pregunta: ¿esos hechos que se narran por el magistrado Llarena no constituyen ningún tipo delictivo en Alemania? Da igual lo leve que este sea.

Si son delictivos, la euroorden ha de ejecutarse.

Me encantaría que a esta pregunta, la única que ya me parece relevante, me diese respuesta un jurista alemán. Porque a los españoles nos asombraría que los hechos atribuidos a Puigdemont no fuesen delito de ningún tipo.

Yo, por desgracia, no puedo ir más lejos.

 

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El Derecho y sus tortuosos caminos (1ª parte)

 

Hasta ahora no había escrito nada sobre la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein relativa a la situación cautelar de Puigdemont porque, sorpréndanse, todo el mundo estaba opinando sobre una nota de prensa y me parecía bastante más razonable opinar sobre la resolución en sí.

Por fin he podido acceder a ella y (con la precaución de que voy a opinar sobre la traducción que efectúa La Vanguardia) como ya puedo decir algo con algo de sentido, voy a ello.

Para comenzar, creo que es útil que lean esta entrada de Adán Nieto, publicada en el blog de Jesús Alfaro. No solo porque esté muy documentada, sea muy razonable, enlace la jurisprudencia del TJUE aplicable y plantee la cuestión en los términos en que debe ser resuelta, sino porque sirve para que cuenten ustedes con los instrumentos que les permitan seguir adelante.

Si ya la han leído, pueden seguir:

1.- Para comenzar, la resolución del tribunal alemán no parece poner fin definitivamente a la orden europea en lo relativo a la rebelión. Si no lo entiendo mal, simplemente ha analizado su viabilidad respecto de los delitos de rebelión y malversación (corrupción, en el catálogo) a los efectos concretos de mantener o no la situación de prisión del afectado. Como es lógico, no parece probable que el tribunal cambie de parecer en el análisis que efectúa, pero al no haberse resuelto aún la orden europea, imagino que esto es en teoría posible. Incluso es posible que, si el fiscal alemán lo solicita, se plantee por el tribunal alemán la cuestión prejudicial relativa a la interpretación del art. 2.4 de la decisión marco, ante el TJUE, en los términos que se exponen en el artículo antes enlazado. Es la única forma de entender ese «de entrada»:Explico esto porque quizás ilumine la celeridad que tanto ha indignado a quienes afirman que el tribunal alemán (¡un tribunal regional, además!) ha resuelto en 48 horas lo que el Tribunal Supremo lleva estudiando meses.

Puesto que se trata de resolver sobre la situación personal del afectado, es lógico que el tribunal, si cree que su decisión final será no admitir la orden europea por rebelión, se dé prisa. Lo que se está discutiendo es que alguien permanezca en prisión o no.

2.- En segundo lugar, se puede comprobar por qué el tribunal considera que no se cumple el requisito de la doble incriminación.

En cuanto a esto, hemos visto —en la entrada antes enlazada— que nos situamos en un espacio difuso en el que se plantea que, de la doble incriminación en concreto (situada en un extremo) a la doble incriminación en lo que se denomina «superabstracto»  (en el otro), podemos tender una línea recta en la que tenemos que situar el lugar en ue nos obliga a posicionarnos la Decisión marco en cada caso. En el extremo, en lo superabstracto, se encontrarían los delitos de la lista; en el otro, en la doble incriminación concreta, el juicio tradicional en materia de extradición, que obligaba a un análisis del caso concreto hasta el punto de examinar las pruebas y prever una sentencia completa conforme al sistema jurídico de quien debía conceder o no la extradición.

Lo verdaderamente interesante de la resolución del tribunal alemán es que su argumentación de fondo (con independencia de la cuestión del análisis de los hechos, a la que luego me referiré) se aproxima al marco teórico que fija el autor del artículo citado. Es decir, que el tribunal alemán analiza la doble incriminación como problema en abstracto más que en concreto y, por tanto, ha estudiado si los hechos serían delictivos en Alemania, no solo como alta traición, sino en cualquier forma. Es decir, prescindiendo del nomen iuris. Lo hace sin discutir los hechos que se le presentan y sin plantearse que la conducta pueda estar justificada, que las pruebas sean débiles o que concurra alguna eximente o causa de justificación o circunstancia que permita limitar la condena —o la pena— o excluirla.

Efectivamente:

Como vemos, el tribunal utiliza un concepto de doble incriminación en el que no basta con que exista una equivalencia sustancial entre los tipos delictivos («comparables en lo fundamental»), sino que es preciso que esa conducta que se narra hubiera, de haberse cometido en Alemania, de ser delito que permita la ejecución de una orden europea, cualquiera que sea ese delito. Esta interpretación se ajusta a lo que dice el TJUE en el asunto Grundza:

Para poder apreciar si se cumple el requisito de la doble tipificación en el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente, que debe tramitar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia condenatoria, habrá de comprobar, por tanto, si tales hechos, a saber, la conducción de un vehículo de motor infringiendo la prohibición al respecto contenida en una resolución formal, habrían estado sujetos a una sanción penal si se hubieran producido en el territorio del Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional, con arreglo a su legislación nacional. Si tal fuera el caso, habría de considerar que se cumple el requisito de la doble tipificación.

Dice el tribunal alemán:

Como vemos, el tribunal alemán dice que esa conducta no es punible en Alemania. Aunque después afirme que no es alta traición, se parte de una aseveración previa, que tampoco es otro delito.

De hecho, el tribunal alemán, al analizar qué es «violencia o amenaza de violencia» lo hace refiriéndose a la jurisprudencia de su Tribunal Supremo sobre otro delito, el que regula el artículo 105:

Ese delito se “da un aire” a nuestra sedición, como vemos, aunque con la diferencia de que el tipo del delito alemán (a diferencia de la sedición española) exige violencia.

Pues bien, el tribunal alemán concluye que, partiendo de los hechos descritos en el auto, la conducta atribuida a Puigdemont no es delito porque el Tribunal Supremo ha considerado que la violencia a que se refieren esas normas es una violencia específica, agravada, que presenta la característica de que:

Es decir, la violencia para convertirse en coacción ha de adquirir un nivel tal que el órgano constitucional se doblegue.

Tras leer la resolución se aprecia mucho mejor la lógica del Tribunal Supremo alemán, en la medida en que su razonamiento se sitúa fundamentalmente en el ámbito de la coacción, más que en de la violencia, y veremos por qué:

a) Para que una coacción a un particular sea coacción es preciso que reúna unas condiciones fácticas (que se imbrican en el propio tipo normativo) que supongan que el particular se ve obligado a actuar; de forma que si el supuestamente coaccionado, simplemente actuando con serenidad, sin exigírsele un comportamiento heroico o fuera de lo normal, puede negarse a hacer aquello a que se le pretende obligar o puede hacer aquello que se le pretende impedir, no habría delito. Esta respuesta se parece mucho a la que sostiene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre las coacciones.

b) Frente a lo anterior, en el caso de órganos constitucionales (por ejemplo, el gobierno de un Land) la coacción, para ser penalmente relevante, ha de alcanzar una intensidad superior: basta con que el órgano constitucional pueda seguir actuando contra los que le intentan coaccionar para que el delito no se produzca. O, visto desde el otro lado, solo si el órgano constitucional se ve presionado hasta el punto de ceder al “chantaje” para evitar «daños graves a la colectividad» o a «ciudadanos particulares» se completan los delitos del 105 o del 81 del Código penal alemán, ya que el propio Tribunal Supremo considera ambos tipos delictivos relacionados y configura en idénticos términos la violencia o la amenaza de la violencia.

c) El tribunal alemán plantea esta cuestión en términos abstractos, normativos. Considera que el Tribunal Supremo alemán ha definido el tipo delictivo de forma que la violencia o amenaza de violencia ha de tener esa realidad o potencialidad (en el segundo caso). Y es forzado admitir que, de la narración de los hechos que se contiene en el auto de procesamiento del magistrado Llarena, se puede llegar a esa conclusión sin necesidad de forzar la interpretación ni hacerla más estricta. No existió violencia o amenaza de violencia en términos tales que pudiese considerarse que el Gobierno al menos estuviese cerca de capitular ante las exigencias de los secesionistas. De hecho, no lo hizo.

d) El tribunal “regional” está aplicando una sentencia de su Tribunal Supremo que, ciertamente, presenta similitudes con el caso estudiado: miles de personas que de forma violenta intentan obtener concesiones de las autoridades de un Land en un episodio muy característico de sedición (en España).

De lo anterior se deduce que la resolución está bien fundamentada. Los hechos narrados están lejos de cumplir con las exigencias del Tribunal Supremo alemán a los efectos de que se considerasen delictivos en Alemania, tal y como se explica en su texto.

Y el tribunal se refiere a cualquier tipo delictivo. Es decir, la resolución se ajusta a la jurisprudencia del TJUE antes citada.

Naturalmente, puede que exista otra jurisprudencia u otra interpretación. Eso escapa a mis conocimientos. Solo estoy analizando la lógica interna de lo que leo. Y, naturalmente, es posible que el TJUE —si se plantea la cuestión prejudicial y se admite a trámite— quiera ir más allá en el sentido de considerar que la semejanza entre los tipos delictivos sea más abstracta aún, de forma que se prescinda de su configuración jurisprudencial y favorezca las finalidades tan bien explicadas en el artículo enlazado.

3.- En tercer lugar, analizando la resolución se encuentra una respuesta —como era de esperar— a esa pregunta que tanta gente se hacía: si el “golpe” ha de triunfar para que sea delito ¿quién lo va a perseguir?

Desde el primer momento sospeché de esa interpretación simplista. Si alguien afirma que los tribunales de un país están haciendo una interpretación tan estúpida, lo normal es sospechar que quien lo afirma o miente o no se entera.

Y, efectivamente, nos parezca mejor o peor lo que dice el Tribunal Supremo alemán, esa pregunta no se ajusta a su jurisprudencia.

Para ello, nada mejor que citar al Tribunal Supremo alemán, según se recoge en la resolución del tribunal de Schleswig-Holstein:

No, no es necesario que el golpe triunfe y los alemanes son idiotas. Si la violencia se dirige contra un órgano constitucional directamente esa exigencia de una violencia cualificada tampoco es exigible. Solo se exige que la violencia o amenaza de la violencia sean capaces de torcer la voluntad del órgano constitucional cuando se dirige contra terceros o contra bienes. Es decir, solo se exige que la violencia sea cualificada cuando es el fundamento de una coacción, como ya he explicado.

Por tanto, una rebelión (o alta traición) que consista en la amenaza de violencia directamente contra el órgano constitucional lo es por la simple existencia de la amenaza de violencia. Cuando es contra otros (o contra bienes) ha de tener tal intensidad que el órgano constitucional haya cedido . Y ello aunque se parta de una atribución del origen de esa violencia de forma indirecta a una persona concreta (en este caso, Puigdemont).

Lo anterior, por otro lado, no excluye, como es obvio, que esos actos de violencia sean delictivos y que de ellos deban responder sus autores directos.

Más aún, el Tribunal Supremo alemán no considera la intensidad de la violencia a estos efectos. No es la magnitud lo que importa, sino la capacidad demostrada del órgano constitucional de ceder al chantaje. En cierto sentido, la alta traición se convierte en delito de resultado (cuando no hay violencia directa contra el órgano constitucional) a diferencia de lo que ocurre con la rebelión en España, que es delito de actividad o de resultado truncado.

4.- En cuarto lugar, y partiendo de la narración de hechos (que, como estamos viendo no se discute), se deja constancia de que la responsabilidad por los actos de violencia es atribuible a Puigdemont (pues inicia, promueve y mantiene el referéndum pese a los riesgos de episodios violentos), algo que puede que sea delito en España; se afirma, por contra, que lo importante en Alemania no es el «poder de la masa» en sí, sino si ese poder fue suficiente para torcer la voluntad de algún órgano constitucional. Y el tribunal constata que no lo fue, como es «históricamente» comprobable. Es decir, de nuevo, el tribunal plantea la cuestión en términos no cuantitativos (que exigirían un análisis más concreto de los hechos violentos) sino en términos cualitativos, normativos.

5.- En quinto lugar y respecto de la malversación, el tribunal tiene muy claro que no es aplicable la doble incriminación, pero aplicando su normativa interna, plantea la posibilidad de que la conducta descrita no esté correctamente incluida en la lista conforme al derecho español.

Esto es importante: por más que me parezca que en este punto el tribunal alemán está actuando con una desconfianza inadmisible, considerando la finalidad y el espíritu de la decisión marco —algo que puede que venga motivado no por un “odio” a España o por un prejuicio en el caso concreto sino por la traslación de la normativa europea a la interna—, lo cierto es que formalmente se está moviendo en el marco previsto por la legislación europea, por cuanto lo que está pidiendo a España es esto:

Como puede observarse, lo que el tribunal alemán está planteando es la defensa de Puigdemont: que el hecho de que no hubiera pagos efectivos o que los que existieran lo fueran por particulares implique que no haya malversación conforme a la ley española.

Y piden más información.

Pues bien, tiene que bastar con que el Tribunal Supremo informe de algo muy simple: en España cabe tentativa de malversación y, más aún, ni siquiera es requisito el pago efectivo para que se consume la acción. El Tribunal Supremo en su sentencia 310/2003 de 7 de marzo, establece que:

«La pretensión del recurrente no tiene en cuenta que, en todo caso, su argumentación no se refiere a la acción típica del art. 432 CP, sino al resultado de la misma y que, si su argumentación fuera correcta no cabe duda de que los hechos que se le imputan constituirían, al menos una tentativa acabada de malversación . Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición.

Por lo tanto, la aceptación de la factura es un acto de disposición que infringe el deber del funcionario que constituye el objeto del tipo penal de la malversación.»

Y también, el Tribunal Supremo, en su sentencia 548/2017 de 12 de julio:

«Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. (…)  Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.»

Yo no conozco la causa hasta el punto de poder describir en qué consistieron esas disposiciones; ahora bien, si el magistrado Llarena ha procesado a Puigdemont por malversación, presumo que existen esos indicios y basta con explicar al tribunal alemán que eso, en España, es delito de malversación (incluso consumado), con independencia de que al final el Estado no haya padecido quebranto alguno.

6.- El tribunal alemán es totalmente contundente en lo relativo a la existencia de alguna forma de persecución política. Lo niega de raíz. Y ello no solo porque se parta de que a Puigdemont se le persigue por la imputación de hechos concretos que también son delito en Alemania (la malversación) sino, y esto es lo más importante, porque no se aprecia ninguna de las razones que harían presuponer otra cosa:

 

Termino: la resolución, que es más interlocutoria que definitiva, está justificada internamente. No aparenta el esperpento que se ha querido vender. Se mueve en una interpretación razonable de los parámetros establecidos por la decisión marco que crea la orden europea y por la jurisprudencia del TJUE sobre la misma —y la Decisión Marco 2008/909/JAI sobre reconocimiento mutuo de sentencias—, sin perjuicio de que pueda discutirse e incluso afinarse por el propio TJUE.

Estamos, en suma, en el mundo del Derecho. Tan difícil a menudo de comprender. Ese lugar en el que constantemente expertos en la misma materia llegan a conclusiones diferentes, sobre todo en la zona de grises.

Esta decisión, por lo demás, no nos dice nada sobre si existió o no rebelión; tampoco sobre si existió o no violencia (puesto que aún no ha habido juicio) o malversación; esta decisión no rompe Europa (salvo que nos empeñemos en remar en la dirección que buscan algunos) ni reivindica a los golpistas catalanes (que lo son, puesto que golpe de Estado no es una definición penal sino política); esta decisión no supone afirmación alguna (ni siquiera indirecta) de que existan presos políticos en España; esta decisión no debe cambiar ni un milímetro el propósito de cualquier ciudadano responsable de que se aplique la ley, no la venganza.

Yo no quiero que se condene a nadie si debe ser absuelto. No quiero que se condene a nadie a más pena que la que le corresponda. No quiero que nadie sea privado de sus derechos constitucionales, incluida la presunción de inocencia. Pero tampoco quiero que la ley se convierta en una baratija, se ceda al chantaje de nadie y se vendan mis derechos constitucionales.

Como bien dice el tribunal alemán:

Sigue aquí.

La enmienda de la repatada en la puerta

 

Leo esta noticia.

Rivera ha insistido en que es la Policía quien puede tomar la decisión de entrar en la vivienda o local sin esperar al pronunciamiento de un juez, descartando que eso suponga vulnerar el artículo 18 de la Constitución (“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”). “Hay una cosa fundamental, y es que se dice ‘con indicios claros de delitos’. Si hay alguien que piensa que su vivienda está siendo un narcopiso, es que se está utilizando para vender drogas o su vivienda está siendo utilizada por mafias que chantajean a sus propietarios“.

Para Ciudadanos, la Policía tomaría la iniciativa cuando haya “un indicio de delito”. Y lo hace, según la posición de esta formación, porque ya no se trataría de la vivienda de la persona en cuestión, toda vez que el “problema es que hay gente ocupando de manera ilegal, cogiendo pisos y chantajeando a los propietarios. Eso no es tu domicilio, estás cogiendo el domicilio de otro. Estamos hablando de tramas delictivas, no estamos hablando de que alguien no pueda vivir en una casa porque no puede pagar la factura. Eso es otra cosa”.

Rivera, en una entrevista en la Ser, se ha esforzado por diferenciar estos supuestos, donde hay “indicios delictivos”, de los casos en que familias que no pueden pagar su casa ocupan otra. “Eso está recogido en la Ley Hipotecaria y nosotros apostamos por la dación en pago en estos casos”.

El artículo 21.2 de la vieja Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (la ley Corcuera) decía:

Artículo 21.

(…)

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la entrada y registro en domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 341/1993 de 18 noviembre sobre la llamada Ley Corcuera dijo lo siguiente:

8. (…)

A) Consideraremos, en primer lugar, si puede el legislador -como, sin duda, ha hecho en el art. 21.2- llevar a cabo una delimitación de la noción de «flagrante delito» a efectos de la entrada forzosa en domicilio.

Según el art. 18.2 de la Constitución, «el domicilio es inviolable» , de tal modo que «ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». Es éste, pues, un derecho fundamental «relativo y limitado» (STC 199/1987, fundamento jurídico 9.º), en el sentido de que la protección que la Constitución dispensa a este espacio vital puede ceder en determinados supuestos (consentimiento del titular, resolución judicial y flagrante delito), previsión constitucional que tiene un carácter rigurosamente «taxativo» (…)  Función delimitadora que, asimismo, corresponde, por tanto, al concepto de «flagrante delito», noción que la Constitución ha utilizado en algún otro precepto (art. 71.2), pero que , como es patente, no ha definido de modo directo o expreso.

Esta circunstancia no supone, sin embargo, que el concepto que examinamos deba considerarse vacío de todo contenido (…) 

Sin embargo, ello no supone que le esté vedado a la Ley desarrollar ese contenido y regular qué deba entenderse por delito flagrante a los efectos de la entrada en domicilio sin autorización judicial. (…)

B) Lo que antecede es sólo, sin embargo, la respuesta genérica a la cuestión (…) El art. 18.2 de la Constitución no ha deferido a la Ley la previsión de aquellas excepciones y tampoco ha utilizado cláusulas de habilitación genéricas para justificar la entrada policial en domicilio, sino que ha establecido un solo supuesto -fuera del consentimiento del titular y de la autorización judicial en el que será posible aquella entrada: «caso de flagrante delito».

(…) resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. (…), precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención . Mediante la noción de «flagrante delito» la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan con la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en domicilio, sino que ha considerado una hipótesis excepcional en la que, por las circunstancias en las que se muestra el delito, se justifica la inmediata intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El art. 21.2 de la LOPSC incorpora alguno de los elementos o rasgos que la jurisprudencia y la doctrina han venido utilizando para identificar el delito flagrante, y así ocurre en el pasaje final del precepto, que requiere «que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparación de los efectos o instrumentos del delito». Urgencia , sin embargo, no es, por sí sola, flagrancia , como llevamos dicho, y a partir de esta advertencia es inevitable constatar que las demás condiciones prescritas por la norma impugnada muestran una amplitud e indeterminación en su enunciado incompatible con el rigor que presenta y requiere,en este punto, el art. 18.2 de la Constitución. Se refiere la Ley, en efecto, al «conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer» alguno de los delitos que menciona, pero estas expresiones legales -«conocimiento fundado» y «constancia» en cuanto no integran necesariamente un conocimiento o percepción evidente van notoriamente más allá de aquello que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia. Al utilizar tales términos el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados en conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas. bastarían para configurar una situación de flagrancia. Las expresiones ambiguas e indeterminadas que contiene el art. 21.2 confieren al precepto un alcance que la Constitución no admite. (…)

La delimitación legal del delito flagrante que expresa el impugnado art. 21.2 no es, por cuanto queda dicho, conforme a lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución, lo que impone declarar la inconstitucionalidad del precepto.

C) La inconstitucionalidad, así constatada, del art. 21.1 de la LOPSC no hace ociosas, con todo, unas consideraciones últimas (…) Ahora bien, aunque la Constitución no ha singularizado supuesto delictivo alguno para aplicarle, o permitir que le sea aplicado, un concepto ad hoc de flagrancia, no es menos cierto que la noción general de delito flagrante requiere una aplicación jurisdiccional siempre atenta a las singularidades del modo de verificación de cada concreta conducta delictiva, y que bien puede el legislador anticipar en sus normas esa precisión o concreción, para ilícitos determinados, del concepto constitucional que nos ocupa. Tal delimitación selectiva del concepto constitucional sólo podrá reputarse de ilegítima si con ella se pretendiera relativizar o disminuir la garantía dispuesta en el art. 18.2 de la Constitución (…)

Dice el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 1089/1995 de 6 noviembre:

Consecuencia de dicha doctrina y en una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, la Sala entiende como «domicilio» «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar» (Cfr. SS., entre otras, de 14 enero, 3 julio y 5 y 24 octubre 1992 [ RJ 1992\154RJ 1992\6017RJ 1992\7737 y RJ 1992\8515], 14 noviembre 1993 [ RJ 1993\8575] y 18 febrero, 23 mayo y 15 octubre 1994 [ RJ 1994\935RJ 1994\6701 y RJ 1994\7918]), o lo que es lo mismo, que «sirva de habitación o morada a quien en él vive», estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes , etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (Cfr. SS. de 26 junio y 17 septiembre 1993 [ RJ 1993\5253 y RJ 1993\6705] y las precedentemente citadas de 18 febrero, 23 mayo y 15 octubre 1994 [ RJ 1994\935RJ 1994\6701 y RJ 1994\7918]).

También dice el Tribunal Supremo, en sentencia núm. 32/1995 de 19 enero:

(…) el derecho a inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la Sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella».

La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo 87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de «domicilios» y de otros «edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular», es decir que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia.

(…) el derecho fundamental no se limita a la protección de la habitación o morada, sino a la protección de la intimidad y ésta no se reduce al lugar en el que se encuentran el dormitorio, el salón, el despacho, la cocina, etc. como lo ha señalado la STEDH en el caso Niemitz c/Alemania, de 16 diciembre 1992, sino a que se extiende a la protección de la vida privada de los ciudadanos en el sentido antes expuesto. Prueba clara de ello son, por otra parte, los artículos 546 y 547.3.º de la LECrim, en los que se establece que los lugares cerrados que no constituyen domicilio, en el sentido de habitación, sólo pueden ser registrados previa autorización judicial.

¿Va la policía a decidir, sin intervención judicial, cuándo una casa ocupada es domicilio o no de los ocupantes? Domicilio no es propiedad.

Solo conozco la noticia. No conozco la enmienda. Pero, en fin, si lo que pretende Ciudadanos es lo que dice Rivera según lo que acabo de transcribir, en mi opinión eso es aún más inconstitucional que lo que decía la Ley Corcuera. Al menos aquella no basaba la entrada en “indicios”, sino en una definición de flagrancia. Inconstitucional, eso sí.

 

El hedor

 

Ignoro si esto que cuenta Anabel Díez es cierto, pero como no tengo ninguna razón para dudar (y, además, que yo sepa no ha sido desmentido) voy a presuponer su exactitud.

Pues bien, simplemente quiero decir que lo que aquí se cuenta …

Los ministros, y el propio Rajoy, en primera línea, según fuentes del Ejecutivo, transmitieron a quienes tenían que tomar la decisión, la grave situación en la que se ponía al Estado si se permitía que el expresidente de la Generalitat resultara investido por la Cámara catalana. “No hubo presiones porque ningún miembro del Tribunal Constitucional lo permitiría, pero sí trasladaron el dramático cuadro en el que quedarían enmarcadas las instituciones democráticas con Puigdemont investido y obligadas a actuar después”, señalan fuentes conocedoras de las intenciones de Rajoy y otros miembros del Gobierno al ponerse en contacto con magistrados del Constitucional. “Se apeló a razones de Estado”, continúan estas fuentes.

… es de tal entidad, que solo se me ocurre un remedio: la dimisión del Gobierno en pleno.

Naturalmente, no solo no pasará nada de esto, sino que imagino que a la mayoría le parecerá estupendo, con tal de no dar una oportunidad al golpista.

Eso sí, contadme otra vez que estaba equivocado aquí, aquí, aquí y, sobre todo, aquí.

Y explicadme si merece la pena perder el tiempo en analizar las resoluciones que vengan de esos tribunales y los actos del Gobierno, sobre esta materia, para ver si son ajustados a derecho o no, sin sospechar que no se busca aplicar la ley, sino retorcerla lo que haga falta para lograr un fin determinado.

Sí, eso es lo que han conseguido los responsables y los inteligentes. Con su putrefacta razón de “Estado” han contaminado las instituciones democráticas. Las que dicen que querían salvar.

NOTA: Hoy Rajoy ha desmentido la noticia. La entrada está sujeta a la condición de que la noticia sea cierta.

Si no es cierta, ténganla por no escrita.

Incumbe a los que afirmen que lo es probar su realidad.

Otra vez

 

Los culpables de los golpes de Estado son los golpistas. Los culpables del golpe de Estado en Cataluña son, por tanto, los golpistas.

Dicho esto, hablemos de otras responsabilidades. De más a menos.

En la deriva criminal y liberticida que se está produciendo en Cataluña tienen una responsabilidad enorme los millones de catalanes que han seguido a los líderes golpistas y que los han vuelto a apoyar después del golpe de Estado. Lo son por fabricar y deglutir una ideología supremacista y xenófoba, y por apoyar que se quebrante la ley democrática y se demuelan las instituciones. Es igual que sean muchos. No es la primera vez que muchos deciden convencerse de que son mejores por alguna razón imbécil, como la raza, la lengua que hablan, los apellidos o las putas canciones que escuchan, y deducen de ello que pueden privar a los demás de sus derechos como ciudadanos.

También son responsables los mandatarios no secesionistas. Los españoles no creemos demasiado en las instituciones. Si crees en ellas, aceptas que hay que pagar un precio. Por eso los que nos mandan o nos quieren mandar —que lo saben— metieron la mano en la caja sin problemas mientras fluía la pasta o se subieron al carro del populismo de moda cuando las cosas se ponían difíciles y había que buscar un muñeco al que dar de hostias, no fuese que nos mirásemos a nosotros mismos.

Sí, es obvio, también nosotros somos responsables.

Si creyéramos en lo que decimos creer, hace años que el Estado habría acabado con los golpistas. Habían anunciado el golpe, subidos a una ola en la que no sé si militan realmente o de la que ya no sabían bajar. Es igual, que más dan los motivos. Pero no. Ni siquiera los llamábamos así. Incluso hoy, cuando hay un montón de tipos en prisión, los más valientes hablan de “golpe a la democracia”, inventando eufemismos. ¿Cómo se iba a parar el golpe de Estado en ciernes si tenían hasta miedo de llamarlo por su nombre?

Qué lamentable cobardía. De los que gobernaban y de los que querían gobernar. Estos —qué asco, coño— no solo no ayudaban en nada, sino que han jugado durante años a pillar tajada entre los millones de irresponsables que se han tragado la propaganda infecta que los hace creerse más altos, más guapos y más rubios. Para no tener que pactar con los “fachas”, han preferido meterse en la cama con los que nos trataban a los demás como siervos de la gleba a los que podían restregar su generosidad.

La cobardía llegó al punto de renunciar, hasta el momento en que el las aguas fecales estaban a punto de ahogarnos, a utilizar la ley para lo que habíamos decidido los ciudadanos. El Estado podría haberse hecho mucho antes con el control de la autonomía catalana y haber mantenido ese control hasta que quedase meridianamente claro que no se iba a consentir que nadie se saltase la Constitución y se mease en las instituciones. También en las catalanas. Pero es que no creen en las instituciones. Si crees en ellas, estás dispuesto a pagar el precio de explicarle a la gente, con la fuerza que sea precisa, que ninguna mayoría, local o no, puede imponerse sobre la ley. Que la democracia no existe sin ley democrática. Y que la ley democrática solo puede cambiarse por sus procedimientos. Que una turba, por grande que sea, no tiene derecho a colgar a nadie de un pino.

Y ha empezado la gangrena. Por la renuncia a hacer lo que había que hacer, hemos asistido a una utilización fraudulenta de la justicia. El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han empezado a atender a razones de oportunidad política. Eso es ácido para la ley y para las instituciones.

El auto del tribunal Constitucional de ayer es un desastre. El órgano del Estado, que tanto vela supuestamente por que se motiven las decisiones, ha adoptado una completamente original —medidas cautelares que nadie ha pedido—. Lo ha hecho admitiendo a trámite un procedimiento (lo que debería implicar la suspensión), pero sin admitirlo, salvo para explicar cómo sería constitucional una investidura que no se ha producido aún, no de forma didáctica, sino declarando previamente la nulidad de un acto futuro, y estableciendo consecuencias incluso penales.

Y no es que no sea correcto la sustancia de lo acordado. Lo es, sin duda. Y esto demuestra de nuevo el grave comportamiento de Puigdemont y su cuadrilla de golpistas. La sustancia es correcta, pero no el procedimiento. Y si no hay democracia sin ley democrática, no hay ley sin respeto a los procedimientos.

Por desgracia, muchos creerán que no pasa nada. Que es solo la puntita. Ya nos están lanzando la razón de Estado a los aguafiestas. Lo hemos visto muchas veces. La razón de Estado es la que creó la doctrina Parot. No se podía protestar contra ella, no fuera que te tomasen por un amigo de los etarras o, ahora, de los violadores múltiples. La razón de Estado es la que habla de la “inteligencia” de la jugada del Tribunal Constitucional, para justificar que sus magistrados estén haciendo el trabajo que no les corresponde, cavando bajo sus propios pies.

Estoy seguro de que esto joderá a muchos de los que me lean. Y que me acusarán de darle argumentos a los secesionistas. Nada nuevo bajo el sol. Lo cierto es que, tras leer la demanda y el auto, yo me habría alegrado de que la demanda no se hubiera presentado y el auto no se hubiera dictado. Y de que, si los golpistas decidían nombrar de nuevo a Puigdemont, se hubiera presentado una demanda, se hubiese acordado la suspensión del nombramiento y se hubiese continuado, por el tiempo que fuera preciso, con la aplicación del artículo 155. Y habría estado encantado de que, de presentarse el señor Puigdemont, se le hubiese engrilletado allí donde se encontrase, aunque fuese en la puta tribuna de oradores. Porque hay una orden de busca y captura legal y legítima dictada por un juez español.

Pero no. Las fuerzas vivas han optado, como en tantas ocasiones, por el atajo. Pura cobardía. Y no hay esperanza. Hoy he descubierto que esto, que era un tuit de Albert Rivera, ha desaparecido. Era un tuit laudatorio del auto del Tribunal Constitucional, a la vez que le daba un palo al Gobierno por “hacerlo mal”. Es algo que se viene repitiendo desde anoche, cuando el auto —que es una resolución judicial— tiene mucho menos fundamento jurídico que la demanda. Claro, el auto es de “sentido común”. Sí, y la democracia va de votar.

¿Quién se va a ocupar del Estado en España? ¿Los sinvergüenzas trileros golpistas y sus amigos? ¿Los cobardes? ¿Los populistas? ¿Los que se apuntan a cualquier moda si creen que les dará votos, llenándose la boca con palabras solemnes?

Nuestras élites apestan. Son un concentrado de nuestros peores defectos.

Razón de Estado

 

La vicepresidenta del Gobierno no ha dado una sola explicación jurídica que merezca ese nombre de por qué una requisitoria en España impide que el presidente del parlamento de Cataluña proponga a Puigdemont. Ni una. Tendremos que esperar al recurso, pero esto ya es significativo. Lo leeré y opinaré, pero tampoco se me ocurre cómo fundamentarlo seriamente.

Más aún, de forma insistente la vicepresidenta ha manifestado que este acuerdo se hace en defensa de la legalidad y la Constitución. Utilizando todos los instrumentos del Estado de derecho. Y para evitar un daño a las instituciones. Incluso ha hablado del nombramiento de Puigdemont como “mal mayor”. Del fin que se busca: evitar el nombramiento del golpista [golpista lo digo yo]. De utilizar la facultad de la suspensión, como si este fuese el único fin del recurso. La retórica es la del interés o la razón de Estado.

Yo, sin embargo, sostengo que no se defienden la ley y la Constitución utilizando espuriamente una norma (el artículo 161.2) para una finalidad no previsto en ella (la prevista es que no produzca efectos una disposición que se considera realmente ilegal, no evitar que entre en vigor un acuerdo válido por razones de oportunidad). Al contrario, el uso fraudulento de los procedimientos socavan la ley y las instituciones. Si lo hace el Gobierno, lo socava más.

Como es obvio, el Tribunal Constitucional no puede dejar de admitir el recurso y de acordar la suspensión.

Triste día para el Estado de derecho en España. Y, por tanto, para nuestra democracia. Y más triste porque, sin necesidad de torcer nada, podía haberse evitado.

 

Fraudes

 

Odio la desviación de poder. Odio el fraude de ley, más cuando lo utilizan los poderosos.

Cada vez que se tuerce el sentido de la ley —y esta expresión incluye una enorme variedad de interpretaciones habitualmente— para obtener un fin contrario a la propia ley y a sus principios, no solo nos deslizamos hacia el autoritarismo, debilitando el edificio que nos protege de él, sino que damos argumentos a los que quieren derribarlo. Pasó con la doctrina Parot, por ejemplo.

Solo hay un antídoto frente a ese veneno. Pero aplicarlo nos exige el tipo de excelente intransigencia en la que no cree casi nadie.

* * * * *

Esto no es un juez. Es otra cosa.

“Our Constitution does not allow for cruel and unusual punishment,” she said. “If it did, I have to say, I might allow what he did to all of these beautiful souls — these young women in their childhood — I would allow someone or many people to do to him what he did to others.”

 

¿Puede ser detenido Puigdemont?

 

Esta pregunta viene a cuento de algo que anduvo planteándose hace unos días: la condición de diputado de Puigdemont implicaría que goce de lo que se denomina inmunidad parcial o limitada y que se regula en el estatuto de autonomía:

Artículo 57. Estatuto de los Diputados

1. Los miembros del Parlamento son inviolables por los votos y las opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo. Durante su mandato tendrán inmunidad a los efectos concretos de no poder ser detenidos salvo en caso de flagrante delito.

2. En las causas contra los Diputados, es competente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Fuera del territorio de Cataluña la responsabilidad penal es exigible en los mismos términos ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

(…)

He leído argumentos en contra. Por ejemplo, que la detención a la que se refiere la norma es la policial y no la judicial, que Puigdemont al no comparecer está cometiendo un delito flagrante de obstrucción a la justicia, que aún no ha adquirido la condición de diputado …

Desde luego el supuesto delito de obstrucción a la justicia no se da, porque no encaja con ninguno de los tipos previstos en el Código Penal. Sobre la adquisición de la condición de diputado, es un argumento más sutil, pero me parece dudoso. Exigirlo, una vez celebradas las elecciones, implicaría abrir una ventana de oportunidad al fraude de ley. Imaginad al diputado al que, una vez elegido, detiene la policía, antes de presentar la documentación y jurar el acatamiento a la Constitución por imperativo legal, al Estatuto por imperativo moral y a las normas del imperio galáctico por imperativo sentimental. Tiene mal aspecto, ¿verdad?

El argumento que queda (al margen del que a mí me convence más y que no sé si se ha planteado por alguien o no, y que luego explicaré) es el relativo a la distinción entre la detención policial y judicial.

No creo que sea válido si se refiere a una detención por algunas de las razones que establece los artículos 490 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (los que intentan cometer un delito, al que se fuga de un establecimiento penitenciario, al condenado o procesado en rebeldía, al imputado por delito castigado con pena superior a tres años o, de ser inferior, si sus antecedentes o las circunstancias hacen presumir que no comparecerá cuando se le vaya a llamar por el juez).

El estatuto de autonomía no distingue entre detención policial y judicial, por lo que no veo razón para que nosotros distingamos.

Si el magistrado Llarena ordena, ahora, la detención de un diputado (salvo en caso de flagrante delito) por alguna de las razones antedichas, yo creo que esa detención sería ilegal.

Sin embargo, se olvida que el auto del magistrado no es una orden de detención por uno de esos supuestos, sino que es una requisitoria que ordena el ingreso directo en prisión. Es decir, se trata de lo que se conoce como busca y captura. Las requisitorias se regulan en los artículos 512 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se basan en ninguna de las causas previstas para la detención por un particular o una autoridad, sino en el hecho, ya constatado, de que no se halle al presunto reo en su domicilio. Es decir, que se trata de alguien a quien no se puede llevar ante un juez. Y lo que se acuerda es el ingreso en prisión hasta que un juez (el que lleva el caso u otro) resuelva sobre su situación personal.

El diputado puede tener el privilegio de no ser detenido. Lo que no es admisible es que se pretenda que tiene el privilegio de no acudir a un llamamiento realizado por un juez. Salvo, claro está, que gozase de una inmunidad más intensa y su enjuiciamiento solo fuera posible previa autorización de las cámaras (como sucede con los diputados y senadores). En ese caso, cualquier medida cautelar exigiría la concesión previa del suplicatorio (también salvo flagrante delito).

Más aún (y ya paso con mi segundo argumento), se da la circunstancia de que la resolución que acuerda la busca y el ingreso en prisión es previa a las elecciones.

Un diputado no puede ser detenido cuando ya lo es por hechos posteriores o anteriores a adquirir la condición de diputado, siempre que la detención se acuerde cuando ya es diputado. Pero pretender que esto es aplicable a las situaciones producidas antes, nos lleva ante un auténtico fraude de ley que es contrario a la ratio legis del privilegio (que además, por serlo, ha de interpretarse restrictivamente). Veamos en qué consiste en palabras del Tribunal Constitucional (las negritas son mías):

“la inmunidad… se justifica en atención al conjunto de funciones parlamentarias respecto de las que tiene, como finalidad primordial, su protección…, de ahí que el ejercicio de la facultad concreta que de la inmunidad deriva se haga en forma de decisión que la totalidad de la Cámara respectiva adopta». Y «esta protección a que la inmunidad se orienta no lo es, sin embargo, frente a la improcedencia o a la falta de fundamentación de las acciones penales dirigidas contra los Diputados y Senadores», sino frente a la amenaza de tipo político consistente en la eventualidad de que la vía penal sea utilizada, injustificada o torticeramente, con la intención de perturbar el funcionamiento de las Cámaras o de alterar la composición que a las mismas ha dado la voluntad popular”

(…)

«es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que pueden desembocar en privación de libertad, en tanto que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y, a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento»

(…)

Así pues, la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende posible, en supuestos como el examinado, una previa investigación judicial en orden a la determinación de la relevancia penal de los hechos y a la participación en los mismos de las personas aforadas contra las que se dirige la querella, dándoles traslado de la denuncia o querella de acuerdo con el art. 118 LECrim al objeto de que puedan ejercer desde el primer momento, como ha sucedido en este caso, el derecho de defensa, y considera que la condición de inculpado, a los efectos del art. 71.2 CE, no se adquiere con la mera admisión de la querella, sino que requiere un juicio judicial de inculpación por la existencia de indicios racionales o sospechas fundadas de su participación en los hechos, de modo que antes de la formalización de ese juicio de inculpación es cuando ha de solicitarse el suplicatorio a la Cámara respectiva .

(…)

Y ello toda vez que el alcance conferido por dicha interpretación al término inculpado a los efectos del art. 71.2 CE, que excluye, obviamente, la posibilidad de adoptar medida cautelar alguna contra la persona del Diputado o Senador hasta que se obtenga, en su caso, la autorización de la Cámara respectiva para su inculpación o procesamiento

Esta sentencia se refiere a un senador (es decir, a alguien que goza de un grado de inmunidad más amplio, pues es preciso suplicatorio para proseguir un procedimiento penal contra él).

Si se observa, la sentencia deja claro que, sin perjuicio de la investigación previa a la solicitud del suplicatorio y de la participación voluntaria del investigado, no caben medidas cautelares (como la prisión provisional) contra un diputado o senador sin la concesión del suplicatorio.

Ahora imaginemos que Puigdemont y Junqueras fuesen diputados del Congreso. Si el auto dictado antes  de adquirir esa condición no justifica la detención de Puigdemont porque la detención en sí se va a producir después, el auto de prisión provisional de Junqueras tampoco justificaría su mantenimiento en prisión una vez elegido diputado. Y el magistrado tendría que dejarlo en libertad hasta que se concediese el suplicatorio.

¿A que es absolutamente absurdo? ¿A que es contrario a la finalidad pretendida con el privilegio de inmunidad, ya que no se puede pretender alterar la voluntad popular, puesto que esta no se había expresado cuando las resoluciones se adoptaron? 

Efectivamente, esa interpretación aberrante es un fraude de ley.

 

En consecuencia, si Puigdemont entra en España y se le localiza, lo único procedente es que los funcionarios de policía, allí donde se encuentre, lo conduzcan por la fuerza hasta la prisión que corresponda, para que luego un juez decida.

Lo normal, en suma.

Razones jurídicas

 

La única —y poderosa— razón que dio el magistrado Llarena para retirar la euroorden contra el señor Puigdemont fue esta, contenida en el auto dictado el 05/12/2017:

De este modo, el actual mantenimiento de las órdenes de detención, lejos de facilitar un adecuado desarrollo del proceso, puede introducir una restricción de efectos sustanciales, pues al ser posible que el Estado requerido (en aplicación de los artículos 3 a 5 de la Decisión Marco), deniegue parcialmente la ejecución de las órdenes de detención, se está posibilitando una restricción del título de imputación para los investigados que se encuentran fugados, lo que -de acontecer- dificultaría la respuesta homogénea que justificó la acumulación de las actuaciones ante este Tribunal, introduciendo una distorsión sustantiva a las defensas de los encausados que sí están a disposición de este órgano instructor, quienes podrían ser investigados y enjuiciados por todos los delitos que el instructor contempla, colocándose así en «peor derecho» que quienes se encuentran fugados.

Bueno, para ser más precisos, antes del párrafo que acabo de copiar había dicho esto:

De un lado, con posterioridad a la emisión de las órdenes europeas de detención, los investigados parecen haber mostrado su intención de retornar a España, con la finalidad de tomar posesión y ejercer unos cargos electivos para cuyos comicios se han presentado recientemente.

Ha pasado más de un mes desde el auto y Puigdemont no ha vuelto a España, a pesar de la celebración de las elecciones. Ha demostrado que su intención no es volver.

Por tanto, si la única razón fue la posible denegación parcial de la ejecución (por las particularidades del derecho penal belga y de sus reglas en esta materia) y el riesgo de que Puigdemont se colocase en “mejor” posición que el resto de investigados, una negativa hoy del magistrado a la solicitud de la fiscalía solo podría razonablemente basarse en la misma razón jurídica. Tendría que explicar por qué también cabe que la ejecución de la euroorden se deniegue parcialmente en Dinamarca.

Cualquier razón “política” sobra. Incluso, como se está diciendo, aunque la detención supusiese la posibilidad de que se considere que concurre causa legítima para admitir la delegación del voto. Y aunque esto abriese la posibilidad de que Puigdemont sea nombrado presidente y el Rey tenga que aprobar su nombramiento.

En tal caso, con un presidente en prisión elegido por la mayoría secesionista del parlamento, pese a ser conocida dicha circunstancia, simplemente habría que continuar con la aplicación del artículo 155. Sí, es tan sencillo como esto: no hay elección autonómica que derogue la Constitución. Si los ciudadanos de una autonomía se empeñan en votar a quienes se saltan la ley —entre ellos a un prófugo—, no hay otra alternativa que seguir aplicándola. Hasta el final.

Pero eso no le corresponde al juez. El juez solo tiene que preocuparse por el buen fin del proceso, y si ha adoptado medidas cautelares extremas con otros investigados es porque las consideraba justificadas.

Me consta que hay medios que afirman que no, que Llarena no va a dar curso a esa solicitud.

Espero que, en breve, el propio magistrado desmienta esas noticias.

 

ACTUALIZACIÓN: El magistrado Llarena ha decidido.

El auto es decepcionante. Está repleto de razones políticas, vestidas de razones jurídicas.

No es a un juez instructor,  por mucho que sea magistrado del Tribunal Supremo, al que le corresponde prevenir actuaciones supuestamente “ilegales” e “inconstitucionales” como las que se enumeran en el auto. Menos aún, cuando es el propio magistrado el que admitió que el encarcelamiento equivalía a la incapacidad al efecto de admitir la delegación del voto. Da igual que sea lo que busque Puigdemont. Da igual que exista un plan para secesionar Cataluña y llevar a la práctica la República fantasma de la casa de los secesionistas y que quieran aprovecharse de la ley. Para evitar eso existen otros instrumentos legales. Para eso existe el artículo 155 de la Constitución. Sobre todo porque aún no se ha juzgado a nadie y todos los investigados gozan de sus derechos civiles y políticos. Más aún, para evitar eso, lo único que puede hacer el magistrado es lo que ha decidido no hacer: llevar al investigado a prisión.

Un juez instructor, para evitar  la reiteración delictiva, ha de asegurarse de que el prófugo sea detenido y encarcelarlo (como sucedió con los demás investigados). Y algo hemos hecho mal, muy mal, si no se puede detener a una persona acusada de gravísimos delitos porque aún no se ha constituido un gobierno autonómico y no conviene.

Por último, la referencia a que la rebelión y la sedición no se encuentran en la lista de delitos enumerados en la lista consensuada y a que el Ministerio Fiscal no ha hecho el trabajo de probar el derecho extranjero es tremenda por dos razones: la primera, porque uno se pregunta cuánto tiempo necesita todo un Estado sobre un tema capital para probarle a un magistrado el derecho de un país de la Unión Europea; la segunda, porque da la sensación de que el magistrado, que habría dicho que no en todo caso, por las razones que enumera previamente, aprovecha para darle una hostia a la fiscalía por ponerle en la tesitura de decidir algo que no le apetece. El espectáculo, en todo caso, es muy poco edificante.

En el mejor de los casos, esta decisión demuestra una preocupante falta de armas de nuestro Estado de derecho. En el peor, demuestra una preocupante utilización táctica de la ley, que solo puede deberse al miedo. Al mismo miedo que impidió que en 2015 se aplicase el artículo 155. Al miedo que nos ha traído hasta aquí.

Con perspectiva. Sí. Claro.

 

He llevado, a lo largo de los últimos veinticinco años, cientos de casos penales de violencia doméstica. De todo tipo. Normalmente soy abogado de ellos, pero no siempre. No obstante, también como abogado de ellos conozco a mujeres maltratadas.

Conozco otros muchos más asuntos similares, que han llevado compañeros de despacho.

He llevado muchos, decenas, de asuntos civiles de familia en los que mi cliente es una mujer que ha denunciado maltrato. En los que, a menudo, la parte contraria ha sido condenada.

Sin embargo, escribes lo que yo escribí ayer, criticando una serie de cuestiones concretas y el circo, sí el circo, montado alrededor de Juana Rivas, y una periodista, supongo que incapaz de decir ni mu sobre la sustancia de mi entrada, se atreve, sin saber nada de mí, a escribir esto:

* * * * *

Hace tiempo leí unos tuits de un hombre que contaba que había sido maltratado por su mujer o pareja, quejándose de determinados sesgos.

La historia me hizo recordar un episodio lamentable. Por suerte pasó hace muchos años, más de veinte.

Yo era abogado de un hombre (bastante cazurro) en un procedimiento de liquidación de gananciales. En mitad del procedimiento, por circunstancias que no vienen al caso, él contó que su mujer, una noche, cuando él llegaba a casa, le arreó un golpe en toda la cara con una figura de un cristo con pie de mármol y lo dejó medio grogui.

Lo acojonante vino después. Nada más contarlo ella empezó a descojonarse. Luego él. Casi inmediatamente todos los presentes: el juez, el agente, el abogado de ella. Mi cliente se reía de una forma extraña, con una especie de orgullo primario.

Yo no me reí. No creo que fuese por conciencia de nada. Solo es que estaba demasiado acojonado ante lo que presenciaba.

Fue en un pueblo de Toledo.