La indigna cesión del Gobierno Sánchez y los excesos de Rivera

 

Dice Albert Rivera:

Pero no. No es eso lo que ha dicho el señor Bal. Lo pueden escuchar aquí. El señor Bal no ha hablado de retirada de pruebas: se ha referido a hechos. Más concretamente a la narración de hechos indiciarios del auto de procesamiento del magistrado Llarena y que fundamentaron su criterio jurídico acerca de la posible comisión de un delito de rebelión (y sobre los que él dice que los «da por ciertos» precisamente porque están en el auto de procesamiento).

No ha hablado de pruebas.

El señor Bal ha afirmado que lo que se le ordenó (por su jefe) fue omitir hechos en el relato acusatorio de su escrito de calificación. Concretamente, lo que se hace es omitir el detalle (sobre todo de hechos sucedidos el día 1/10), porque «no son relevantes». Algo que, por otra parte, ya sabíamos: bastaba con comparar los escritos de acusación del fiscal y de la abogacía del Estado.

Por ejemplo, sobre hechos violentos el 1/10 lo único que dice el escrito de la abogacía del Estado (que, insisto, conocemos desde hace meses) es esto:

Disturbios y enfrentamientos. Nada más.

Sin embargo, el escrito del fiscal pormenoriza las situaciones de violencia y las lesiones que se supone padecieron los agentes de las fuerzas de orden público. También es cierto que, en gran medida, cae en predeterminación, al contener descripciones que no son tales, sino conclusiones generales sobre violencia organizada.

Sobre el 20/9, los hechos narrados en ambos escritos son similares y más extensos.

¿Por qué estas diferencias? Aventuro lo siguiente:

a) Porque la acusación por sedición no exige entrar en el detalle de la violencia; no  hay acuerdo sobre que sea precisa su presencia (hay autores que la exigen por considerarla implícita al alzamiento; hay quienes la excluyen por contraste precisamente con la rebelión, que lo exige expresamente) y bastaría con la oposición tumultuaria al cumplimiento de las órdenes judiciales. Yo soy partidario de esta segunda posición.

b) Porque al Gobierno le interesaba quitar hierro al relato acusatorio en el momento en que necesitaba a los partidos secesionistas para pactar unos presupuestos.

Me quedo con la segunda hipótesis y voy a explicarme. El señor Bal ha venido a decir que él conocía la instrucción y había intervenido en ella, y que quería incluir esa narración con detalle (equivalente a la del auto de procesamiento) porque precisamente estábamos en un momento procesal en el que lo habitual es que la acusación no renuncie a excluir del relato el detalle de ningún hecho que pudiera haber ocurrido y que pudiera ser relevante, sin perjuicio de lo que pasase después con el derecho, es decir con la aplicación de los tipos penales. Es decir, sin perjuicio de que finalmente y tras el juicio se terminase acusando por sedición.

A lo anterior, hay que añadir que la inclusión del detalle de los supuestos de violencia concretos (y de las lesiones) lejos de debilitar una acusación por sedición, la refuerzan, ya que los actos de violencia y de resistencia activa en muchos lugares —en aquellos en los que se intentó cumplir con el mandato judicial— hacen más difícil rebajar la descripción de los hechos típicos a otras modalidades delictivas.

Yo creo que cualquier acusación no influida espuriamente, aun cuando no estuviese de acuerdo con la calificación por rebelión, habría incluido el detalle de todos esos hechos. Más aún, la inclusión permite con más claridad la posibilidad —y no veo por qué se ha de renunciar a ella— de que la propia abogacía del Estado, al final del juicio, haga lo contrario de lo que comentaba antes y cambie su calificación provisional, acusando por rebelión (algo técnicamente más peliagudo cuanto más raquítico sea la narración de hechos delictivos). Lo normal, en suma, es que la acusación, en este momento se deje abierta con naturalidad todas las puertas.

Esto, por sí solo, es muy criticable. Este uso partidista de la abogacía del Estado, sobre todo en un asunto así, es inaceptable. Sobre todo porque el Gobierno socialista nos dijo que no había existido esa intromisión y que el escrito era así precisamente porque la abogacía del Estado hasta ese momento no había calificado los hechos, cuando resulta que el señor Bal, según ha declarado hoy, había preparado ya varios borradores.

Tampoco es una sorpresa. Los socialistas no solo aceptaron los votos secesionistas para la investidura, sino que pagaron (con cesiones concretas y esta seguramente fue una de ellas) y estuvieron dispuestos a pagar por mantener ese apoyo (no cualquier precio, pero sí algún precio). Y, personalmente, creo que volverán a hacerlo, sobre todo si obtienen un buen resultado tras las elecciones.

El PSOE de Sánchez es así. A su semejanza: un partido sin escrúpulos.

Pero, por favor, lo que tampoco es de recibo es que el señor Rivera convierta esto en una «retirada de pruebas incriminatorias». Más aún cuando la fiscalía está acusando y es la principal legitimada para acusar por rebelión.

Y me pregunto, ya ven, si pasa que Rivera quiere exagerar algo que es muy grave sin necesidad de añadir nada, haciendo que parezca peor, o si ha escuchado a su nuevo fichaje y no ha comprendido lo que decía.

Y, la verdad, casi prefiero no saberlo.

 

Tres errores y un acierto

 

No voy a analizar la interesantísima semana del juicio a los lideres secesionistas. Lo haré en otro lugar, pero se produjo ayer, en la declaración del mayor de los mossos, señor Trapero, un hecho curioso que puede definirse como error en cadena.

Trapero había sido propuesto como testigo por una sola de las acusaciones (la de Vox). Primer error, un testigo tan importante (por más que fuera posible que no declarase al estar imputado) debería haber sido propuesto también por el fiscal y la abogacía del Estado (ignoro las razones para no proponerlo). La prueba de esto es que, de hecho, se convirtió en un testigo muy importante: el interrogatorio del fiscal fue mucho más largo, más intenso y más detallado que el interrogatorio del proponente del testigo, el letrado de Vox.

El segundo error se produce con el propio interrogatorio del letrado de Vox. Lo cierto es que fue superficial. Basta con compararlo con el interrogatorio del fiscal: por ejemplo, preguntó por hechos que están juzgándose en otros lugares (la famosa destrucción de documentos, que, además y por lo que parece, ha dado lugar a un sobreseimiento) y, sin embargo, no preguntó sobre las dos importantes reuniones de mandos de los mossos con los máximos líderes del Gobierno catalán, reuniones que son un elemento esencial sobre un posible dolo eventual de un delito de rebelión y/o sedición. Al actuar así, al margen de lo ya dicho, lo que hizo fue constreñir la intervención de las dos acusaciones a aquello que había sido preguntado (entendido aquello en un sentido amplio, pero sin que pudieran desbordarse los hechos que habían sido objeto de interrogatorio).

Esto es así por la interpretación (correcta, en mi opinión) efectuada por la sala del Tribunal Supremo, de esta norma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y que ya había dado lugar a cierto debate en el juicio):

Artículo 708.

El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

Este juicio, entre otras cosas, está sirviendo para comprobar cómo siete magistrados del Tribunal Supremo interpretan ciertas normas que, usualmente, en muchos juicios, se aplican de forma más laxa (sobre no exhibición de documentos a testigos en casos en los que no se duda de la autenticidad, sobre preguntas relativas a datos que obran en atestados o instrucción sumarial, o sobre esta cuestión que aquí me ocupa, por ejemplo).

Como es obvio, esto se convirtió en un regalo para las defensas. El testigo que aparentemente quería hablar con claridad sobre ciertas cuestiones (ojo, no estoy afirmando que dijera la verdad; también está investigado) que ya habían aparecido a través de las declaraciones de otros testigos —y que volverán a aparecer—, no podía ser preguntado como consecuencia de esos dos errores previos.

Sin embargo, el letrado Melero (de Forn) cometió un tercer error. Sabía que las acusaciones no podían ya preguntar sobre las reuniones, pero él también tenía (y tiene) una línea de defensa sobre esto y cayó en la tentación de entrar en ellas y hacer las preguntas al testigo de forma que apuntalasen esa línea de defensa, excluyendo el resto. Al escoger dos preguntas concretas consiguió que el testigo dijera que los «políticos» no le habían dado instrucciones ni les habían reprochado su posición. Y lo hizo porque podía, porque el testigo también era testigo de la defensa de Forn.

Para obtener una ventaja, abrió el melón, y de ese melón pueden comer, no solo las partes, sino la propia sala. Recuerden, el art. 708 de la ley dice también:

«El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren

Una lectura superficial de este artículo parece no introducir límite alguno a la intervención del tribunal. Sin embargo, ha sido interpretado de forma cada vez más estricta, para evitar que se quiebre el principio de imparcialidad (para quien quiera profundizar en esto, que vea lo que se cita aquí *).

Utilizando ese precepto, Marchena hizo una pregunta muy habilidosa (por breve, y porque no preguntaba sobre el contenido de las reuniones, sino sobre la razón que le llevó al testigo a pedir las reuniones). Digo habilidosa porque, de tan neutral y poco invasiva, es prácticamente imposible considerar que realizó una actividad inquisitiva prohibida. Y esa pregunta dio lugar a una de las repuestas más importantes, hasta este momento del juicio.

¿Habría podido el magistrado Marchena preguntar eso mismo sin la pregunta del abogado Melero? En una interpretación literal de la ley, sí. En una interpretación conforme a la jurisprudencia del TS, en mi opinión, no. Porque no se podía depurar un pedazo de realidad sobre el que no se le había preguntado y sobre el que se había prohibido, ni más ni menos que a la acusación preguntar. Obsérvese que este no es el caso de un fiscal olvidadizo que no pregunta y un magistrado que suple al fiscal. El fiscal había preguntado y el presidente había prohibido la pregunta.

En todo caso, de no haber existido las previas preguntas de Melero, su actuación habría resultado atacable (incluso ante el TC y el TEDH). Son esas preguntas las que habilitan al tribunal. Y, además, es lógico. Porque la introducción de los hechos en la prueba testifical por las defensas era, en cierto sentido, ventajista, ya que se hizo parcialmente. Por eso, el tribunal pudo intervenir y depurar la declaración del testigo.

Más aún, ni siquiera el riesgo de que esto se produjera y de que luego Melero no pudiera preguntar justificaba las preguntas, porque el propio tribunal dio de nuevo oportunidad a las defensas para repreguntar al testigo. Y esto, previsiblemente, habría ocurrido en todo caso.

A Melero le pudo la gula.

En resumen, tres errores. Y un acierto.

Errare humanum est.

 

(*) Vean lo que dice el propio TS sobre este precepto:

«(…) la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad (…); de modo que no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limite a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación.

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la  STS 1084/2006, 24 de octubre  (RJ 2006, 7847) , tuvo oportunidad de precisar que la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del  CP  (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777)  Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

(…) Durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas (…). Pero neutralidad no equivale a pasividad, (…) dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva en virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

(…) dado que en el proceso acusatorio y contradictorio las aportaciones probatorias (como la misma iniciativa de la persecución) son siempre, por definición, actividad de parte, la injerencia del juzgador en ese campo, salvo que lo buscado fuera, claramente, despejar una duda en beneficio del acusado, será siempre problemática, como posible expresión o riesgo, al menos, de cierta pérdida de la necesaria imparcialidad. En efecto, porque dado el juego de las posiciones parciales en el espacio escénico del proceso, cuando la pregunta de la presidencia no sea de aquella inspiración, difícilmente podría ser neutral y dejar de constituir un modo de subrogación (más o menos intenso) en el papel de la acusación. Lo que el Tribunal Constitucional llama una actividad inquisitiva encubierta (SSTC 229/2003 y  334/2005  (RTC 2005, 334)). Por eso, el recurso a la medida de que se trata debe ser rigurosamente excepcional, muy medido en su práctica, y nunca orientado a suplir eventuales deficiencias de una acusación poco activa o diligente. Único modo de evitar la pérdida de la imprescindible equidistancia.

(…) exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta “teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (…) para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esta cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso”.

Por último, el TEDH admite, según recuerda la  sentencia 315/2016  (RJ 2016, 1931)  de esta Sala, que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo (…)

Parecer para terminar siendo

 

En un par de días comienza un juicio en el Tribunal Supremo que va a ocupar mucho tiempo en las noticias y en las discusiones, y que, probablemente, termine hastiando a mucha gente. Una buena manera de evitar tan desagradable consecuencia es tener claro qué es y qué no es un juicio, incluso este.

Para empezar, en un juicio se dirige la acción penal contra alguien. Las categorías y definiciones políticas, sociológicas y éticas sobran. No importa si lo que pasó en 2017 fue un golpe de Estado o no, porque no se acusa de eso. No importa si hay algún argumento que no sea jurídico para justificar la aprobación de las «leyes» de desconexión y la celebración de un «referéndum». Tampoco importa lo que sientan o deseen millones de catalanes y de españoles sobre su pertenencia a Cataluña y/o a España, y a lo que se deba decidir en el futuro y quién lo deba decidir.

El juicio tampoco es una ocasión para castigar al «movimiento» secesionista. No se juzga a millones. Tampoco sirve para salvar a España, salvo en un sentido abstracto y periférico: en el de que solo sobreviven los Estados en los que se cumple la ley y funcionan las instituciones. Pero esto último, además, incluye necesariamente la posibilidad de una absolución. Las leyes democráticas están tan relacionadas con el mantenimiento y ejercicio de los derechos individuales que exigir la condena para la supervivencia de la república —y no porque sea lo que proceda conforme a Derecho— es una forma de degradarla.

La defensa del Estado constitucional pasa por el cumplimiento de todas las leyes. No solo de las penales. Siete jueces en un juicio público, con garantías, con contradicción y audiencia, con ejercicio del derecho de defensa, basado en condenas por hechos probados típicos conforme a una descripción legal taxativa, eso nos defiende a todos de la arbitrariedad del poder. Nada menos debemos exigir.

La monedad tiene otra cara. En este juicio no se juzga a España, ni a nuestras leyes, ni a nuestras instituciones, salvo, de nuevo, de una forma abstracta y periférica: en el sentido de que nuestras instituciones son dignas solo si sirven al fin para el que las creamos. El Tribunal Supremo no fue creado para defender a España o a su unidad como fines sin contenido. Esos fines, constitucionalmente sancionados, solo se comprenden rectamente si hacemos referencia a eso que proclama el preámbulo de la Constitución: la justicia, la libertad y la seguridad; la promoción del bien de cuantos la integran; la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo; el Estado de Derecho como garantía del imperio de la ley como expresión de la voluntad popular; la protección de todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos; la protección de nuestra cultura y de su progreso, de nuestras tradiciones, lenguas e instituciones; la promoción del bienestar para asegurar la dignidad de las personas y la democracia; la búsqueda de la paz y de la cooperación con los demás pueblos de la Tierra.

España es una democracia razonable y un lugar en el que los derechos fundamentales no están en cuestión, por más que todo sea mejorable. Pretender juzgar a España en este juicio —de ahí la farsa de los observadores— es simplemente una forma torpe —aunque es quizás el único camino que les queda a algunos— de desviar la atención. Al igual que un juicio legítimo no sirve para la venganza, tampoco debe admitirse su utilización para engordar el argumentario político de los que llevan muchos años intentando vender una imagen falsa de lo que somos y así provocar las condiciones que puedan servir a sus estúpidos fines. Prefieren la degradación de todos hoy para la consecución futura de su fin milenario y religioso, para la venida de su dios. Por eso —y porque hacer otra cosa nos convertiría en lo mismo que son ellos— no debemos caer en la trampa.

Frente a todo lo que no es, recordemos lo que sí es un juicio. Un juicio solo merece ese nombre si se trata a los juzgados con dignidad y respeto. Un juicio es parcial. No trata sobre todo, sino sobre una parcela muy concreta de la realidad y conforme a unas definiciones técnicas. Si se amplía su objeto más allá de sus limites lo contaminamos. En un juicio, son las acusaciones las que tienen que probar que los acusados realizaron algo que es definido como delito en las leyes vigentes y que lo hicieron a sabiendas —o al menos asumiendo que el resultado definido en la ley y ocasionado por su conducta era probable—. En un juicio, la acusación tiene que probar más allá de una cierta frontera, porque si duda, solo cabe la absolución. Las únicas consecuencias posibles de un juicio son las previstas en la ley: otra cosa es tiranía.

En un juicio, los acusados tienen derecho a probar aquello que excluye el delito, o su participación, o que les exonera de responsabilidad o la atenúa. En un juicio no se presume el delito, sino que los hechos objeto de acusación han de quedar acreditados hasta el punto de que esa acreditación permita construir una narración de la realidad suficientemente completa como para atribuir consecuencias personales muy gravosas. No se puede enviar a la cárcel a alguien simplemente porque no nos guste, porque nos parezca dañino, porque defienda algo que nos repugna o porque haya sido un irresponsable.

Un  juicio debe ser, en suma, algo muy serio. No es un plató de televisión. Ni siquiera un parlamento. No es un lugar para ejercer la libertad de expresión, entendida en un sentido amplio. Es uno de esos pocos lugares lleno de reglas en los que la forma es inescindible de su fin natural.

La única manera sensata de enfrentarse a un juicio como el que viene, en mi opinión, es asumir de verdad, internamente, todo lo anterior y creer que todos los acusados son inocentes, que el Estado considera que han podido cometer un crimen, que el Estado puede y debe exponer por qué, intentando probarlo a la vista de todos, conforme a las reglas de la razón y con pleno respeto a los ciudadanos juzgados, y que los acusados tienen derecho a negarlo, a no colaborar con el Estado sin sufrir consecuencia alguna, a probar todo lo que venga al caso y les sirva de descargo, y a exigir de los jueces que sean imparciales y solo les castiguen si, sin duda de ningún tipo, son autores de una conducta tan reprochable y tan dañina como para que nuestros representantes las hayan convertido en delito. Asumir todo esto y desechar el resto como ruido.

Alguien me dirá: «qué exageración; a algo así, y como desiderátum, solo están obligados los jueces».

Ah, pero qué lugar más excelente y civilizado sería aquel en el que la mayoría de los ciudadanos se enfrentase a un proceso penal con la actitud exigible a los jueces. Qué lugar más habitable.

Así, aunque fuera por unos pocos días, podríamos disimular y hacer como que somos. Para ver si de tanto disimular, empezamos a serlo de verdad.

 

Sobre indicios de cosas que estropean el discurso oficial

 

Este artículo escrito por bou@mastodon.elsacodelcoco.net ha dado lugar a muchos comentarios tras su anuncio en tuiter.

Sobre su autor, he de decir que, al margen de que pueda estar o no de acuerdo con algunas de sus tesis o afirmaciones, hasta el momento no he descubierto manipulación por su parte. Si quien lee sus artículos se toma la molestia de seguir los enlaces, verá que cita sus fuentes, que nos muestra de dónde extrae los datos y que lo que afirma (por lo menos hasta donde he llegado) se compadece con una interpretación de esas fuentes.

A lo anterior hay que añadir que el trabajo que ha realizado, sobre el que hablaré a continuación, es lo suficientemente extenso y riguroso como para que, cuanto menos, quien quiera rebatirlo se tome el trabajo de tomarlo en serio y hacerlo usando las fuentes que cita u otras igual de rigurosas. Lo que no es serio, como he visto, es que alguien diga que no te puedes tomar en serio a quien tiene en su avatar una fotografía de El Fary o que los números no importan —que lo que importa es la experiencia personal—, como le he leído a un fiscal al que aprecio, cuando resulta que los números oficiales sobre denuncias falsas son los que se han venido utilizando como martillo pilón para negar que pueda existir un problema sobre un uso espurio de los delitos de violencia doméstica. O valen los números o no (yo creo que no, porque no contamos con ellos, que nadie se ha tomado esto en serio y que el problema existe y es mucho mayor de lo que las instituciones insinúan; en todo caso, yo, como muchos, solo quiero que se investigue de verdad).

Los datos que utiliza se derivan del informe del CGPJ que cita (y de otros informes): en los casos que menciona —los más graves, ya que se juzgan en primera instancia en las audiencias provinciales—, una cuarta parte son absoluciones. De esas absoluciones —47—, él sostiene que cerca del 75% presentan indicios de derivar de una denuncia falsa. En realidad, los números son algo más elevados, pero ha redondeado a la baja. Si aplicamos su tesis al total de sentencias, un 18% de todos los casos juzgados en primera instancia en las audiencias presentarían esos indicios de falsedad.

Un 18% no es ese 0,01% del que tanto se habla.

Antes de entrar en el análisis de las sentencias, me gustaría hacer algunas observaciones:

a) Extrapolar lo que sucede en las audiencias a las condenas, absoluciones y archivos en los juzgados de instrucción y juzgados de lo penal es muy arriesgado por muchas razones. Los casos que se juzgan en las audiencias son más graves y el proceso penal es más reposado y se suelen practicar (o intentar practicar) más pruebas en el proceso. Además, aunque no debiera ser así, es posible que los juicios y las inferencias de los jueces sean más rigurosas en ese tipo de juicios. En primer lugar, porque la pena es más alta y es natural que te lo pienses más a la hora de condenar. En segundo lugar, porque al juicio asisten tres jueces, que ven y piensan más que uno. De ahí se deduce que es posible que haya más absoluciones en este tipo de juicio. Pero, por otro lado, aunque el tipo de asuntos del que hablamos son propicios a la existencia de prueba de cargo directa única —la declaración de la víctima—, al ser los hechos más graves es más racional contar con pruebas periféricas (como lesiones objetivadas durante los hechos), y que se valore su ausencia, algo que es racionalmente menos exigible en delitos de menor entidad (amenazas, coacciones, malos tratos continuados, lesiones del 153 CP) que pueden darse sin esos elementos objetivos, lo que abona que sea más probable la denuncia falsa. Desde el otro lado del espejo, es más fácil que se cometan delitos —que lo son— más leves que aquellos otros más graves (o, por decirlo de otra forma, es mucho más probable que quien nunca lesionaría gravemente, o cometería una agresión sexual, sin embargo, realice una de esas conductas delictivas, sobre todo esporádicamente, que se producen de manera natural en situaciones de conflicto de pareja). Más aún, muchos casos que se deciden en «juicios rápidos» (es decir, por conformidad) se caracterizan por ser resultado de pruebas directas evidentes o importantes (muchos, no todos; a veces, se conforma por el beneficio de la reducción del tercio y un mal consejo de un abogado con prisas). Con todo lo anterior, simplemente quiero decir que veo muy aventurado extrapolar este análisis de sentencias de las audiencias a los casos que se deciden en conformidad en juzgados de violencia o ante el juzgado de lo penal. Algunos factores podrían indicar que en estos casos el número de denuncias falsas pudiera ser superior, otros que pudiera ser inferior. Y ni siquiera tengo claro que el análisis de las sentencias fuese, en estos casos, de mucha ayuda, puesto que suelen ser mucho más escuetas (y, en el caso de la conformidad, esto resultaría directamente inútil, ya que se basa en el reconocimiento de los hechos).

b) Llevo muchos años preocupado por la deriva de nuestra jurisprudencia sobre la prueba de cargo basada única o principalmente en la declaración de la víctima. Creo que es un abismo peligroso y que cada vez nos hemos ido asomando más a él, influenciados por la intención loable de perseguir el delito. De hecho, la prueba testifical es una prueba enormemente problemática en todos los casos, como demuestra la literatura sobre la materia, y el apoyo en pruebas periciales, normalmente psicológicas, se ha convertido en una sustitución de la auténtica actividad probatoria, basada en el privilegio y la veneración por la «ciencia», cuando en la práctica constantemente comprobamos cómo especialistas en la misma disciplina difieren de manera incomprensible si de verdad sus disciplinas tuvieran la «dureza» suficiente (algo siempre querido por quien se dedica a algo). Dicho esto, lo cierto es que la labor de los jueces es dificilísima, ya que de llevar los postulados de un derecho penal civilizado a sus formulaciones más puras, la consecuencia real sería la de muchas más absoluciones y la impunidad de muchos delincuentes. Pero que persigamos un equilibrio seguramente imposible no nos debería llevar a olvidarnos de que el mal en ocasiones adopta la forma de la persecución injusta del inocente y a hacer afirmaciones banales sobre su sufrimiento.

Entrando ya en la cuestión de las 37 sentencias que Bou analiza, me ha parecido que lo más justo era examinarlas en su totalidad y no fiarme de sus opiniones ni de las partes que extractaba.

En la tabla que aparece a continuación incluyo el número (están ordenadas al revés del orden que utiliza Bou en su entrada), luego doy mi opinión sobre si hay indicios de denuncia falsa y más tarde explico si un procedimiento penal contra la denunciante sería viable.

Como habría sido desmesurado explicar en cada caso por qué opino esto o aquello (y requeriría 37 entradas como esta), tendrán ustedes que conformarse con mi opinión (aunque, naturalmente, pueden leer la sentencia en cada caso). Pero sí puedo explicar, de una manera más general, qué criterios utilizo.

En todos los casos son absoluciones, por lo que es obvio que el tribunal no ha considerado que exista prueba de cargo suficiente. Como la motivación es también necesaria en la absolución, es probable que el tribunal se extienda más en aquello que le permite absolver, que en lo que le podría haber sustentado una condena. En todo caso, lo importante es si observo —desde los hechos y razonamientos— que lo razonable es pensar que la denuncia es falsa y que lo es a sabiendas (único supuesto que permitiría una condena). Si aprecio un relato confuso en el que es posible la autenticidad de la denuncia —al menos tanto como su falsedad—, excluyo la denuncia falsa como probable; es importante tener en cuenta que esto no implica que no lo sea realmente (si digo que no hay indicios, solo digo que no los hay en esos términos). Si aprecio que la denuncia es falsa, pero creo que puede explicarse por inmadurez, incapacidad, autoengaño u otro mecanismo similar que excluiría el dolo, también excluyo la denuncia falsa.

En cuanto a la viabilidad de su persecución, esto supone un paso más allá. Solo en aquellos casos en los que puede preverse como razonable que pudiera probarse en un juicio con todas las garantías admito que exista. Como verán en la tabla, en muy pocos casos creo que esto se desprenda con claridad de los hechos probados. En algunos sería imposible legalmente (por ejemplo, por falta de edad penal de la acusada).

Explicado lo anterior, aquí tienen la tabla:

Conclusión

Proced. por denuncia falsa

DF

Viable

596/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
229/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
233/12 Indicios claros de denuncia falsa Dudosamente viable 1 1
528/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
68/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
390/14 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
493/13 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
294/12 Caso muy dudoso / Posible incapacidad en la denunciante Inviable
397/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
276/13 Caso dudoso / Sentencia confusa, difícil de valorar Inviable
496/13 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
215/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
52/14 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
216/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
348/13 Indicios claros de denuncia falsa Viable 1 1
353/14 Caso muy dudoso / Posible incapacidad en la denunciante Inviable
333/12 Indicios de denuncia falsa Dudosamente viable 1 1
220/14 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
363/13 Indicios claros de denuncia falsa Viable 1 1
47/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
587/14 Indicios de denuncia falsa Dudosamente viable 1 1
447/13 Indicios claros de denuncia falsa Viable 1 1
75/13 Caso muy dudoso / Posible incapacidad en la denunciante Inviable
72/12 Indicios claros de denuncia falsa Inviable 1
360/14 Caso muy dudoso / Denunciante de 13 años Inviable (no tiene edad penal)
  1/14 Indicios de denuncia falsa/Denunciante con 60 de CI Inviable 1
176/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
306/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
213/13 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
77/13 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
232/13 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
536/14 Indicios de denuncia falsa / la denunciante es menor Inviable 1
285/13 Indicios claros de denuncia falsa (pero para sustentar legítima defensa) Inviable 1
25/12 No prueba de cargo / No hay indicios de denuncia falsa Inviable
155/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
316/12 Indicios claros de denuncia falsa Viable 1 1
7/12 Indicios de denuncia falsa Inviable 1
20 7

Como pueden observar, las 37 sentencias en las que Bou veía indicios de falsedad (como para proceder contra la denunciante), yo las reduzco a 20. De estas, solo en siete casos creo que sería viable un procedimiento penal contra la denunciante y solo en 3 de esos casos creo que lo probable es que pudiese llegar a juicio y condena.

Conforme a lo anterior, un 42% de las sentencias absolutorias me parece que contienen indicios suficientes de falsedad en la denuncia por lo que, sobre el total de sentencias, un 10% podrían ser consideradas presuntamente denuncias falsas. Considerando la viabilidad de un proceso en esos casos, en un 3% el proceso sería viable, y en un 1% la condena sería probable.

Estas son mis conclusiones con estas premisas —las que he explicado—. Como es obvio, otro jurista puede leer la misma sentencia y concluir algo completamente diferente.

Recuerden, eso sí, que:

a) También algunas sentencias condenatorias (que no han sido analizadas) pueden haberse basado en denuncias falsas: a veces los malos ganan.

b) No es igual un sobreseimiento o un archivo que una absolución. Para bien y para mal. Pudiera pensarse que un asunto que llega a juicio se presume como más probablemente cierto, pero afirmar esto sería un error. En muchas ocasiones, los delitos se cometen y las partes se conjuran para que, pasado el primer momento, no terminen en condena (y esto ocurre no solo en casos en los que la víctima no declara), bien por miedo, bien por interés. Sí, a veces las víctimas, libre y conscientemente ayudan a los autores a librarse porque les interesa a ellas (y no porque sufran trauma o tengan perfil de ningún tipo). La realidad, a menudo, es bastante puta y compleja.

Nada más. Solo espero que algún día alguien con recursos diseñe un estudio serio que nos permita acercarnos a la verdad. Y que nadie vuelva a utilizar esa ridícula cifra de denuncias con condena como si implicase algo, como si fuese algo más que una estúpida manera de creer que este año llegaremos a los diez millones de toneladas de azúcar porque así lo afirma la autoridad.

 

Bah

 

Leo esto:

El juicio será fiscalizado por observadores nacionales e internacionales. Una plataforma de entidades a favor de los derechos humanos se ha organizado bajo el nombre de International Trial Watch-Catalan Referendum para gestionar su presencia. “Pretendemos que las sesiones sean supervisadas por especialistas de todo el mundo”, explica a este diario una de sus promotoras, la catedrática de Derecho Constitucional Mercè Barceló.

Esta organización facilitará apoyo técnico y material a entre 10 y 12 juristas extranjeros, además de unos 12 catedráticos de distintas universidades españolas, que custodiarán las sesiones en el Tribunal Supremo y publicarán distintos informes. “La presencia de observadores internacionales garantiza que haya un árbitro“, zanja Barceló.

Y esto:

Amnistía Internacional ha enviado un escrito al Tribunal Supremo en el que pide tener un espacio dentro de la sala del juicio del 1-O. Desde la entidad quieren que los miembros de la organización puedan seguir el juicio para evaluar que se cumplen todas las garantías para un juicio justo, según ha avanzado el diario ‘El Confidencial’ y ha confirmado la ACN.

La entidad quiere supervisar en primera persona que el procedimiento se hace correctamente y, varias defensas de los independentistas presos como Oriol Junqueras, Raül Romeva o Carme Forcadell, también han solicitado cinco plazas para observadores nacionales e internacionales.

Como es obvio, el Tribunal Supremo puede decidir hacer caso a esas solicitudes. No seré yo quien critique una decisión así, pero si de mi dependiera simplemente respondería con esto:

Con la Constitución:

Artículo 120
    1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

    2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.

    3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.

Con la Ley Orgánica del Poder Judicial:

Artículo 186.

Los Juzgados y Tribunales celebrarán audiencia pública todos los días hábiles para la práctica de pruebas, las vistas de los pleitos y causas, la publicación de las sentencias dictadas y demás actos que señale la ley.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Artículo 680.

Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Supongo, por otra parte, que, dada la naturaleza del juicio y que no hay razón alguna de las restricciones de los artículos 681 y 682 de la misma ley, puesto que no hay menores y la víctima ha sido el Estado español, y será un juicio al que mucha gente querrá asistir, el propio tribunal acordará que todas las sesiones se emitan por televisión.

A mayor abundamiento, la sala va a estar repleta de abogados de los acusados, que seguro harán lo que corresponda si perciben que se está cometiendo alguna irregularidad, conforme establecen las leyes de procedimiento. No solo lo harán, sino que con total seguridad denunciarán irregularidades inexistentes o dudosas para poder contar con armas en los recursos que vendrán sin que, por supuesto, esos letrados tengan nada que temer.

Pedir la presencia de observadores en un juicio que puede ser observado por cualquiera, y pedir además que sean «internacionales» no debería tener otra respuesta que un simple no. Sin levantar la voz. Y sin temer, por supuesto, la respuesta de los solicitantes o de esa organización internacional, antaño respetable, que sabe perfectamente todo esto que expongo, pero que ha decidido jugar a mostrar nuestro país como si fuera una república bananera.

Por cierto, que no se engañe nadie: los defendidos piden esto porque esto es ya un recurso de la defensa. Quieren hacer creer a los despistados de por ahí fuera y a los tontos útiles de por aquí dentro que en España no hay democracia y Estado de derecho y que por eso se les juzga. Trasladar la posible necesidad de «observadores internacionales» y que alguien se lo crea es el primer intento de probar que tienen razón. Si la respuesta es sí o si es no. Da igual. Da igual, aunque hasta el más fanático enajenado pueda ver el juicio completo desde el salón de su casa.

Es este un viejo truco de los secesionistas, ya utilizado con el referéndum de secesión: admitir que se produzca es ya la prueba de que existe un sujeto de soberanía.

Contra estos trucos mendaces, tan propios de los secesionistas, esos que juegan con cosas muy graves y luego se ponen a decir que todo era broma, solo cabe una respuesta: bah.

Y seguir adelante.

 

Delitos imaginarios en tiempo real

 

Leo que la Fiscalía va a abrir diligencias contra Arcadi Espada por el artículo en el que algunos dicen que llamó mariconazo al diputado Rufián. Es una trola, claro. Espada no le llamó mariconazo, algo que solo puede sostenerse demostrando una muy deficiente capacidad de comprensión.

Verán que digo «por llamar» y no por usar la palabra «mariconazo» (que es lo que narra la noticia). Lo digo porque aún intento distinguir grados dentro la chaladura contemporánea. Solo faltaría que se pudieran abrir diligencias por usar esa palabra. De ser así, yo habría presuntamente cometido ya tres veces el delito. Y el DRAE.

En todo caso, al leer la noticia me imaginaba la posibilidad de que el asunto le correspondiese al mismo fiscal que va a investigar si el humorista que movía al muñeco Adolfito había amenazado de muerte al presidente del Gobierno. Me lo imaginaba echando la vista atrás, recordando sus años de estudio y su dura oposición, y preguntándose cuándo su digna profesión había empezado a ocuparse de los delitos cometidos en mundos imaginarios.

Claro, esto también es imaginación mía.

Tres meses son como seis meses y e=mc2 es una ecuación sexista

 

No voy a comentar la sentencia del Tribunal Supremo de ayer, porque ya lo he hecho en una tribuna que publicará El Mundo.

Solo quiero comentar algo que he visto estos días pasados, ahora que se ha recrudecido la cuestión de la regulación penal de este tipo de delitos. He visto a muchas personas y a algunos juristas negar insistentemente que existe asimetría penal entre hombres y mujeres.

Lo han dicho a pesar de, por ejemplo, esto:

Artículo 153.

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 [su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados], exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Es decir, si cierto delito lo comete un hombre y la víctima es una mujer la pena mínima es de seis meses. Si lo comete una mujer y la víctima es un hombre es de tres meses.

Es el mismo delito. ¿Saben por qué lo sabemos? Porque la propia norma dice «del delito previsto en el apartado anterior».

No pasa nada. Algunos seguirán negándolo.

 

Extremistas

 

Varias personas, a raíz de este artículo (lo llamo así en el propio texto porque no lo escribí para que fuera una entrada de un blog) me dijeron que quizás tuviera razón en alguna de las cuestiones que exponía, pero que el momento era equivocado, ahora que se ha convertido la cuestión de la legislación sobre violencia doméstica en materia de discusión política por la irrupción de Vox tras las elecciones andaluzas. Que abonar esta discusión equivale a dar argumentos a la extrema derecha. También alguien me comentó que el momento era inadecuado porque el día en que planteaba publicarlo había sido asesinada una mujer en un episodio aparentemente de violencia doméstica.

Siempre he sido muy tozudo con mis ideas. Sobre todo con las más queridas. Las defiendo aunque el momento pueda parecer inadecuado, porque casi siempre el mejor momento para defenderlas es cuando parece más inadecuado (no hay mejor manera de defender, por ejemplo, la presunción de inocencia que cuando protege al aparentemente más indigno y dañino de los hombres). Por otra parte, llevo más de una década diciendo cosas parecidas. La única diferencia es que antes sobre esto escribíamos tres.

Pero hay otra razón que ya expuse en ese articulo, sobre la que quiero volver, y que es de oportunidad. Si la gente razonable y moderada no se apropia del debate, dejando de lado posiciones ideológicas y descripciones definitivas y admite la discusión abierta y leal, con datos y sin apriorismos, vamos a ir de cráneo. Dentro del concepto «gente razonable» hay que incluir a personas que afirman cosas que no nos gustan o nos convencen, siempre que se atisbe en ellas predisposición para la discusión racional y para cambiar de opinión.

Por ejemplo, una persona irrazonable es nuestra vicepresidenta:

Irrazonable es afirmar esto:

«La violencia familiar existe, la violencia doméstica existe, la violencia machista es otra cosa. En el caso de los feminicidios determinados por el azar, es puro terrorismo ciego. En el caso de los asesinos que consideran que sus esposas son objetos de su propiedad, es la manifestación terrorista de una tradición criminal, que ha esclavizado, maltratado y excluido durante siglos a la mitad de la población a favor de la otra mitad. Aunque las cifras sean abrumadoras, no es una cuestión de cantidad, sino de calidad. Tratar todas las violencias de la misma manera es posicionarse a favor de la violencia machista, quitarle importancia, avalar las razones de los asesinos de mujeres.»

El problema es, de nuevo, de asimetría. Se ha impuesto, dentro de la «oficialidá», el discurso del que acabo de exponer dos muestras, que se ha terminado haciendo hegemónico. No solo se ha convertido en verdad oficial, sino que se ha despreciado a quienes lo discutían, introduciendo el más pequeño matiz, convirtiéndolos en cómplices de los criminales. Yo soy, para el discurso oficial, una persona que se posiciona a favor de la violencia machista, que le quita importancia y que avala las razones de los asesinos de mujeres. De los potenciales asesinos de mis dos hijas.

Esto no solo es insultante, sino que es francamente estúpido.

No creo que Carmen Calvo o Almudena Grandes sean recuperables para la discusión racional. Pero imagino que muchas personas que crean que estoy totalmente equivocado en este asunto sean capaces de plantearse si no es mejor discutir con personas como yo, admitiendo al menos el debate y la posibilidad del paso atrás, antes de que esto se convierta en una guerra entre los «amigos de los asesinos de mujeres» y «los amigos de las feminazis», y tengamos que echarnos a llorar por la victoria de unos u otros.

 

Que no, que no es porque seamos más fuertes

He leído varios artículos en los que, para justificar el tratamiento penal desigual entre hombres y mujeres en materia de violencia doméstica, se alude a la diferencia entre el físico de hombres y mujeres. Por ejemplo, lo dice ayer mi querido Jorge Bustos:

«Lo adulto sería reconocer, con el derecho clásico y el TC, que tratar como iguales a los que son diferentes comporta una injusticia. Que la desigualdad física entre varones y hembras aconseja un reequilibrio legal tan antiguo como la civilización. »

Es un error.

En primer lugar, porque la desigualdad física, si desemboca en consecuencias diferentes, será penada de forma diferente, ya que la pena depende de su gravedad. Es decir, si los hombres agreden «más fuerte» y hacen más daño, serán castigados con más dureza, pero por ese dato objetivo, no porque sean hombres. Para que se entienda bien: el artículo 147.1 del Código Penal, por ejemplo, castiga ciertas lesiones (las que requieren para su curación más de una asistencia facultativa). La ley, para castigar, concede al juez bastante margen discrecional (la pena de prisión prevista va de tres meses a tres años), para lo que el juez ha de considerar las circunstancias concretas del caso. El propio Código contiene una serie de circunstancias que permiten que la pena sea aún más grave (de dos años a cinco años de prisión). Por ejemplo, el tipo de objetos utilizados (que sean especialmente peligrosos, como un cuchillo), el ensañamiento, la alevosía, que la víctima sea menor de doce años o con discapacidad, o que sea especialmente vulnerable y conviva con el autor. Todas ellas (que han de atender al resultado producido o al riesgo concurrente) son muy lógicas, ya que el desvalor de la conducta aumenta y supongo que no es preciso explicar por qué en cada caso. Pero es que hay una más: que la víctima sea la esposa o la pareja del autor. Si la víctima es el marido o pareja de la autora, no concurre ese posible agravamiento. Como pueden observar, el agravamiento no es consecuencia de que el hecho sea más grave, de que haya existido más violencia, de que la víctima sea más vulnerable (¡ya existía ese supuesto!), de que concurra alevosía o ensañamiento, o de que se utilizase un medio más peligroso, con el riesgo que esto supone para la salud y la vida. No, la conducta se considera más grave porque el autor es el marido o la pareja de la víctima aunque sea idéntica a otra en la que es la mujer la agresora. Y esta agravación no se produce si la víctima no es mujer o pareja del autor hombre, por lo que es obvio que no depende de la desigualdad física.

Pero tampoco hay que elucubrar. Veamos que dijo el Tribunal Constitucional en una de las sentencias que dictó sobre este tema:

«(…) no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja— generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece (…)»

¿Ven ustedes en lo anterior alguna referencia a la desigualdad física? No, no hay ninguna referencia.

En realidad, la cuestión es más simple. El legislador (con el aval del Tribunal Constitucional) dice que cualquier agresión de un hombre a su pareja (o expareja) femenina es peor porque todas las agresiones de hombres a mujeres en tal circunstancia son resultado de una pauta cultural universal. Si esto se hubiera incluido como agravante (es decir, que hubiera de ser alegado y probado) podría admitirse. Y podría considerarse que una agresión de este tipo fuese castigada más gravemente, en la medida en que incluye una mayor lesividad, un mayor efecto intimidatorio y un atentado superior a la dignidad de la víctima. Pero no se incluyó como agravante: se presumió en todo caso. Tan aberrante es esto, que el propio tribunal tuvo que admitir que ese desvalor no existiría si se probase que la agresión no se inserta en esa pauta cultural.

Es decir, el autor ha de probar que no concurre algo que agrava su conducta.

Justo lo contrario de lo que habíamos dicho siempre que era civilizado: que el Estado probase que concurría algo que agravaba la pena para poder castigar más duramente.

Claro está: esa prueba es más fácil si él es magistrado y ella notario.

 

Un error histórico

 

El 22 de diciembre de 2004 se produjo la última votación de la Ley Orgánica 1/2004 sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. En esa ocasión se hallaban presentes 325 de 350 diputados. El resultado de la votación fue unánime. Todos los diputados presentes, todos los grupos, todos los partidos de la cámara dijeron que sí, que esa ley era correcta y necesaria. Todos se auparon en una sincera ola de indignación moral por la estadística anual de asesinatos de mujeres a manos de hombres. No de cualesquier hombres, sino de los que habían sido o eran sus maridos o sus parejas.

Sin embargo, con parte de esa ley se cometió un error histórico que hay que corregir.

Aunque los que estudian esta materia llevan décadas discutiendo sin ponerse de acuerdo, cada vez parece más difícil sostener, con datos, que exista una causa concreta, identificable, de la violencia contra las mujeres en el ámbito familiar. De hecho, esta forma concreta de violencia —y otras, de mujeres contra hombres o contra otras mujeres, de hombres entre sí, de personas unidas por vínculos familiares, pero no sentimentales o sexuales, etc.—  son fenómenos complejos, en los que confluyen, se compensan y se acumulan muchos factores, y una aproximación inteligente nos exige una descripción detallada de sus elementos, de sus detonantes y un diagnóstico sobre sus causas últimas, antes de siquiera plantearnos si existe una solución y, de existir, de empezar a calcular sus costes. La expresión «tolerancia cero» es admisible como desiderátum, pero para saber si su corolario, «ni una más», es posible como objetivo, en un sentido práctico, debemos conocer cuánto nos va a costar, en términos económicos y humanos, qué debemos pagar a cambio. Esto solo parece frío si tenemos una visión inocente de la existencia. Es lo mismo que consideramos cuando nos preguntamos por medidas para alejar la muerte natural o accidental, para eliminar el crimen en general, acabar con la enfermedad, la ignorancia, la deficiente alimentación, la desigualdad, o para limar las aristas que surgen con la vejez, por enumerar  algunos males a los que querríamos poner remedio.

En todo caso, el error histórico que da título a este artículo no es el de definir este mal concreto que nos ocupa como una consecuencia de estructuras heteropatriarcales de origen social, cultural, que podrían removerse con una decidida acción del Estado. Yo creo que esta explicación es simplista, seguramente equivocada —en lo que se refiere a su exclusivo o predominante origen cultural, y en lo relativo a su acierto como descripción actual en los países más avanzados socialmente—, pero esto tampoco importaría tanto si no se hubiese convertido en un dogma y si las posiciones no hubiesen alcanzado el grado actual de crispación y animosidad. Es decir, si se admitiese la discusión leal y racional de sus postulados y de las consecuencias de las políticas implantadas. Sin embargo, esa explicación se ha vuelto dogmática precisamente porque elude la puesta en cuestión de sus paradigmas, que se han vuelto intocables, sin importar hechos, métodos o mediciones. Solo hay una explicación válida y el que la matiza o la discute, siquiera parcialmente, es un neomachista. Es decir, el discurso ha desembocado en magia o religión: no solo contiene una explicación de por qué existe la violencia contra las mujeres —o las diferencias salariales o las disparidades sociales—, sino que incluye un sistema de seguridad, que desactiva cualquier discusión crítica por el simple procedimiento de etiquetar al discrepante como un ejemplo más del mal que hay que eliminar.

La historia, sin embargo, demuestra que las deficientes descripciones de la realidad no suelen durar, y que cuanto más rígidos son sus postulados y más se utiliza la coacción para sostenerlas, más fácil es que se produzca finalmente un rechazo total, incluso en aquello que pudieran tener de valiosas o acertadas. Lo exacerbado y dogmático es veleidoso, y la memoria de sus defensores frágil. Lo que en un momento fue mayoritario por moda, puede dejar de serlo por la misma razón. En mi opinión, este fenómeno pendular se empieza a manifestar con fuerza. Sin embargo, aún estamos a tiempo de aminorar las consecuencias de un cambio poco meditado. Para lograrlo debemos dar una serie de pasos.

En primer lugar, hay que modificar las normas penales que han desigualado a hombres y mujeres, castigando conductas iguales con penas diferentes. Las desafortunadas y erróneas decisiones —a mi juicio— que adoptó el Tribunal Constitucional sobre estos preceptos se refieren a su constitucionalidad, no a su oportunidad. Yo sostengo que no son constitucionales y que el tribunal se equivocó, sobre todo porque la justificación de la desigualdad es —pese al encubrimiento que se contiene en la jurisprudencia constitucional— un ejemplo manifiesto del derecho penal de autor, al atribuir a un grupo de personas, los hombres, un reproche añadido cuando perpetran delitos exteriormente idénticos a los de otros ciudadanos, que son castigados más levemente por ser mujeres. Estoy simplificando, ya sé que hay diversas posibilidades en cuanto a actores y víctimas y no quiero detenerme demasiado en esto, que daría para un artículo aún más largo que este. No quiero detenerme porque, en todo caso, y al margen de su constitucionalidad, la solución adoptada fue un disparate. El derecho penal es una forma de agresión autorizada contra los derechos y libertades. Se admite porque nos protege a todos de las conductas que más nos repugnan y dañan, pero, por esa misma razón, es un instrumento inadecuado para las políticas activas. La propia política criminal debe caracterizarse siempre por la prudencia y la humildad. Las prisiones, las multas, las prohibiciones graves son respuestas defensivas, que deben promover el bien de forma refleja, porque suponen siempre la existencia de alguien que sufre consecuencias personales y reputacionales. Toleramos esta agresión autorizada si no la percibimos como algo arbitrario: la pena ha de ser como la muerte, alcanzar al rico o al pobre, al rey y al plebeyo. No hay nada más disolvente para su eficacia que la sensación de arbitrariedad, de que la misma conducta no recibe la misma respuesta.

Además, al introducir la desigualdad en el ámbito penal disfrazada de artificio sobre el desvalor de esquemas colectivos milenarios que se decía reproducían los autores de los delitos, se abrió una brecha muy peligrosa. Si los crímenes siguen produciéndose, pero no se puede discutir la explicación última ni el remedio, la única solución para la disminución de las cifras es la huida hacia delante. Hemos visto como se han efectuado propuestas aberrantes que pretenden relajar la presunción de inocencia, incluso invirtiendo la carga de la prueba. De ahí la insistencia en convertir a todas las denunciantes en miembros de un colectivo uniforme. Todas dicen la verdad, todas somos hermanas, no hay intereses personales, sino una especie de nación de víctimas. Cada vez que se agrede a una se agrede a todas. Esta negación de la realidad —tan obvia y adulta como que cada mujer es un ciudadano único con sus propios intereses— basada en una descripción grupal que encierra una desigualdad asimétrica (las mujeres son víctimas en potencia y los hombres criminales en potencia, por lo que a ellas les une un factor valioso moralmente y a nosotros nos une un factor moralmente despreciable) también tiene los pies de barro. Tras las movilizaciones, los linchamientos y los cambios legislativos, muchas mujeres terminarán votando a partidos que quieren derogar «todo esto», porque, sorpréndanse, tienen padres, hermanos, maridos, parejas varones, hijos y, además, saben por su experiencia cotidiana que hay mujeres que hacen daño, que denuncian en falso, y que intentan beneficiarse cuando se las coloca en una situación de poder. Sí, eso que se supone sabemos todos, pero que negamos cuando el discurso identitario nos carcome el cerebro o nos convierte en activistas. Exactamente el mismo discurso del que cree que todo español blanco es su aliado frente al africano negro o magrebí, a pesar de que la experiencia le debiera haber enseñado que esa generalización es, no solo ofensiva, sino estúpida. Esto explica además esa insistencia en el argumento de la cifra oficial de denuncias falsas en materia de violencia doméstica, que nadie con dos dedos de frente cree que refleje la realidad.

Esta misma dinámica es la que explica la creencia en que los jueces son un obstáculo por su falta de fe. La perspectiva de género como materia obligatoria para los jueces atenta también contra otra institución civilizada. Escogemos a expertos en derecho, a los que dotamos de dignidad e independencia, para que apliquen la ley, con la asistencia de otros operadores jurídicos y de expertos en otras materias. No tengo mayor problema en que alguien intente introducir en el debate concreto en un juzgado la perspectiva de género como explicación de lo sucedido, por medio de un experto en esa materia. Pero, en tal caso, yo, como abogado, también podré proponer a un perito que discuta sus postulados y que intente, en resumidas cuentas, convencer al juez de que son débiles o contrarios a la experiencia y los datos, en particular, en el caso concreto. Esto sucede constantemente. Sin embargo, esto, que es razonable, se ha sustituido por la imposición de un discurso único que ha de aplicar el juez directa y necesariamente y que además es tendencial: al igual que este artículo es machista desde esa misma perspectiva, se nos dice que decisiones polémicas —para los que promueven esta «solución»— dejarán de producirse si los jueces piensan correctamente.

Sabemos que los jueces pueden equivocarse, ser unos inútiles, ser vagos o descuidados, ser unos corruptos. Por eso el sistema introduce controles, que también generan error. De nuevo, eliminar esas disfunciones por completo es enormemente difícil considerando los recursos disponibles, e intentamos adoptar soluciones inteligentes y moderadas para minimizarlos. Algunas medidas introducidas (tratamiento especializado, protocolos concretos) pretenden automatizar la respuesta del Estado, limitando la discrecionalidad de policía, fiscales y jueces, y esto puede ser bueno y adecuado, siempre que quepa la discusión sobre su eficacia y su coste (no solo el económico). Lo que, en mi opinión, es inadmisible es que se afecte al núcleo de lo que entendemos por sociedad civilizada: igualdad ante la ley y presunción de inocencia.

Reformar la ley penal para reintroducir la igualdad enviaría un mensaje de moderación y racionalidad. Como suprimir la agravante de género y mantener la referida al sexo u orientación sexual —aunque no soy partidario de este tipo de agravantes, comprendo las razones de los que las defienden y no me parecen aberrantes—. Porque actuar por razones de sexo, orientación sexual o raza permite en abstracto incluir a aquel que agrede a un hombre o a un blanco o a un heterosexual por serlo. La ventaja de la norma abstracta igualitaria es que admite el caso inusual. La inmensa mayoría de condenas por delitos en el ámbito familiar o doméstico se continuarán produciendo en supuestos en los que el hombre agrede a una mujer. La inmensa mayoría de condenados serán hombres. Y si se alega y se demuestra que la agresión se produjo en consideración específica al sexo de la víctima —por ejemplo, por considerar que le pertenece por ser mujer— es admisible que la pena se agrave, pero sin partir de un desvalor abstracto y general que ha de afectarnos a todos los hombres —y solo a nosotros— como herederos de una especie de pecado original que se transmite de padres a hijos.

Hablaba de lo que creo que hay que hacer. Hay algo más. El discurso dogmático y casi unánime que llevó a la aprobación de esa ley en 2004 recuerda en gran medida al discurso puritano que llevó a la prohibición de las drogas —de algunas, claro—. En ellos late la idea de la pendiente resbaladiza. El consumo de marihuana lleva a una espiral de drogadicción que se inicia con el joven fumando un canuto y termina con él, pocos años más tarde, caído en las redes de la cocaína o la heroína, y el crimen. La tolerancia cero se relaciona también con esto. Si no se produce ni una mala voz, ni un insulto, ni una amenaza leve, ni una agresión, por pequeña que sea, evitaremos los asesinatos. El asesinato es, se razona, el producto inevitable alimentado por el humus del machismo cotidiano. Como leíamos hace poco, extrapolando esta manera de razonar, el violador y asesino no lo es, se le ha educado así. A él y a todos. Estamos en presencia del viejo discurso ultramoralista que cree que la juventud se corrompe si escucha cierta música, si se deja llevar por conductas promiscuas, si lee cierta literatura, si ve cine violento o si juega a matar con un ordenador. Sin embargo, esto es y ha sido siempre falso, y estos discursos moralistas contienen una pulsión liberticida y homogeneizadora: como me molesta el melenudo, el gordo, el grosero, el diferente, lo convierto en vector del mal, para asustarnos con el depredador que viene.

Este discurso moralizante también es estúpido aplicado a la violencia familiar. La familia —incluyo aquí la familia potencial— genera una malla de relaciones personales y patrimoniales complicadísima, repleta de beneficios, pero también de intereses contrapuestos y cargas. Esa malla de intereses, en los supuestos de crisis, se convierte en un caldo de cultivo perfecto para las conductas inmorales y antisociales. De hecho, en mi opinión, y al margen de que la gente, en esos casos, carezca de imaginación a la hora de hacer lo que no debe —también a la hora de agredirse y de hacerse la vida imposible—, reproduciendo una y otra vez la misma porquería, resulta inteligente deshacer esa malla con gran velocidad, reduciéndola al mínimo inevitable.

Es decir, el Estado debería invertir recursos en acelerar y facilitar respuestas en casos de crisis familiar para eliminar ese fango tan peligroso, en vez de aplicar una ley seca. Para empezar, deberíamos incentivar el uso de remedios, incluso preventivos, como la terapia familiar, que eviten que esas crisis vayan a más, cuando sea posible. Deberíamos favorecer la separación de bienes, estableciéndola con carácter supletorio, como ya sucede en algunas zonas de España. En todo proceso de ruptura familiar, se debería facilitar el reparto de los patrimonios existentes (incluida la vivienda familiar), evitando las limitaciones que impiden que puedan hacerse efectivos y fácilmente disponibles (como los derechos de uso o la eliminación de garantías reales). Se debería, en todo proceso en el que, por haber hijos, se establezcan regímenes sobre custodia, visitas y pago de alimentos, nombrar a un mediador profesional —pagado por los afectados, si lo utilizan, o por el Estado en caso de justicia gratuita— al que puedan acudir los padres para plantear conflictos cotidianos. Una persona con autoridad para sugerir soluciones, que no pudieran eludirse sin un coste procesal, evitando la intervención judicial salvo en casos extremos (y siempre con el informe del mediador). Se debería castigar intensamente la utilización espuria de los hijos en los procesos de ruptura familiar, igual que se ha vuelto imprescindible la valoración, a la hora de atribuir la custodia, de conductas que se producen en presencia de los hijos y que con seguridad les afectan negativamente, como agresiones, amenazas y vejaciones. También debería tener consecuencias, no solo penales, la instrumentalización de los procesos penales y de los protocolos en esta materia para obtener beneficios en procesos matrimoniales. Aunque solo sea para evitar la sensación de impunidad.

Y, por supuesto, deberíamos facilitar la recolección de datos, su sistematización y su estudio a largo plazo. Todo diagnóstico y toda respuesta debería considerarse provisional, a resultas del análisis de sus consecuencias. Sin estigmatizar al discrepante. Al fin y al cabo, se supone que, pese a todo el ruido, todos estamos de acuerdo en que la violencia familiar es una lacra y en que debemos hacer lo razonable para que cada vez resulte menos frecuente.

Verán que no he hablado de la eliminación de toda la legislación en la materia. Ni de la supresión de ayudas o recursos. Tampoco creo que sea preciso renunciar a los protocolos actuales, aunque deberían ser sometidos a escrutinio y afinados. No comulgo con que exista una dictadura de género o que aquellos que reivindiquen este discurso sean nazis encubiertos, aunque muchos me incluirán en la bolsa de los que sí lo creen solo por escribir esto. Creo que se han cometido excesos, que, de buena fe, hemos abierto puertas que hemos de cerrar y que hay que parar, echar marcha atrás en algunos aspectos, pensar un poco más en qué debemos hacer y rebajar el tono de la discusión. Es seguramente la mejor manera de evitar que se imponga un discurso dogmático especular que termine blanqueando a los culpables y victimizando a las víctimas. Hemos mejorado. Muchas conductas socialmente toleradas antes, hoy son repudiadas. Construyamos sobre aquello en lo que estamos de acuerdo.