¿Poco fundamentado? Veámoslo

 

Ayer mantuve, en tuiter, sobre la prisión de varios exmiembros del gobierno catalán, una conversación con un magistrado instructor con el que he conversado a menudo, y que me parece hombre cabal y sensato. Hoy Rodrigo Tena, en Hay Derecho, escribe este artículo en el que critica el auto de prisión, que califica como poco fundamentado. Como son opiniones que respeto y que son básicamente coincidentes, voy a explicar por qué discrepo de forma muy acusada de lo que ambos sostienen.

Empezaré con una cuestión previa, que me parece se está olvidando. La prisión, efectivamente, como medida cautelar, ha de valorarse caso a caso. Pero no podemos olvidar que esa valoración, que ha de hacerse con los instrumentos que nos da la ley y sujetándonos a sus exigencias, se efectúa a diario en los juzgados españoles. Hay una enorme práctica judicial y una jurisprudencia constitucional sobre la materia. Ahora, antes de entrar en el análisis de lo que se critica del auto, preguntémonos ¿conocen ustedes muchos casos en los que no se haya acordado la prisión preventiva a investigados por delitos a penas que son de 10, 15 y 25 años en abstracto? La rebelión y la sedición son alternativas, en la propia querella. Se dará una u otra. No la malversación. Por tanto, hablamos de investigados que pueden ser condenados a penas de 35 o 25 años solo por dos delitos.

Sí, la pena en abstracto, por sí sola, no implica la prisión. No es una consecuencia automática. Sin embargo, en la práctica de los tribunales españoles penas de esa entidad han supuesto prácticamente siempre la prisión preventiva (digo prácticamente por dejar abierta la pregunta que hice antes; quizás haya algún caso en el que no se haya acordado). En particular al comienzo de la instrucción, cuando los fines constitucionales se suelen justificar más. ¿Ahora ese criterio -la gravedad de la pena- va a perder su importancia, cuando es el que ha justificado la prisión preventiva de muchas personas, muchas de ellas  sin recursos? Si es así, es que abrimos un debate sobre esta institución en España. Sería curioso abrirlo ahora, qué quieren que les diga. Podríamos haberlo hecho cuando muchas  personas acusadas de delitos mucho menos graves están en la cárcel preventivamente por la única razón de la gravedad del delito del que se encuentran acusadas (al deducirse riesgo de fuga solo por eso).

Veamos los argumentos del artículo de Rodrigo Tena:

El auto por el que la juez Lamela ordena el ingreso en prisión incondicional de ocho exconsellers de la Generalitat peca de escasa fundamentación. No vamos a entrar en algunas cuestiones laterales, por muy relevantes que sean, como la debilidad de la acusación por rebelión o la  discusión sobre la posible incompetencia de la Audiencia Nacional para conocer de este asunto, sino que nos vamos a limitar este análisis de urgencia al auto en cuestión y exclusivamente desde un punto de vista  técnico, como corresponde a la defensa de la separación de poderes que hace este blog  desde hace muchos años. Desde el punto de vista político la valoración que se puede hacer de la incidencia del auto es bastante evidente: se pierde mucho de lo ganado con la rápida convocatoria de elecciones, la huida de Puigdemont y el acatamiento del art. 155 por la Administración Catalana. Pero hay que ser coherente: esa valoración no le corresponde a una Jueza de instrucción. Ni siquiera al Ministerio Fiscal.

Quizás tenga razón el autor en el análisis político y este auto no favorezca la posición «constitucionalista», pero es obvio que da igual. A mí, al menos, me da igual. Si nos parece mal la politización de la justicia, nos ha de parecer mal siempre. También cuando aparentemente resulte extraño defender que ha existido.

También comparto (ya lo saben) mis dudas sobre la existencia de rebelión. No obstante, también esto es una cuestión menor: los delitos de sedición y malversación justificarían también la prisión, dada la gravedad de sus penas. Únicamente planteo mis dudas sobre la tardía querella y la relación que parece existir entre esta y la DUI, como si esa declaración fuese la espoleta, cuando ninguno de los delitos la exige. Esto no afecta, en todo caso, a la juez: ella decide cuando le llega la causa. En cuanto a la competencia de la Audiencia Nacional, salvo que se pretenda que la magistrada no es independiente, la cuestión es irrelevante a los efectos de lo que discutimos. Dicho esto, la magistrada ha dado, en varias resoluciones, argumentos muy convincentes a favor de su competencia. Ya veremos que se resuelve finalmente tras los recursos. Y si la competencia era más discutible en el caso de los presidentes de Ómnium y la ANC, en este caso lo es mucho menos, ya que se acusa de rebelión, es decir, de un ataque directo contra las instituciones esenciales del Estado.

Pues bien, el auto, de sus diecinueve páginas, dedica apenas tres a lo que constituye el meollo del asunto: si en el caso estudiado concurren o no los requisitos para la prisión provisional. El resto es un relato pormenorizado de un golpe de Estado  institucional que, a estas alturas, todos los españoles medianamente informados conocen a la perfección, pero que, pese a su indudable gravedad, tiene poca conexión –o más aún, incluso entra en cierta contradicción- con la mínima fundamentación que se dedica a justificar la prisión provisional.

Esta es mi primera discrepancia: la prisión como medida cautelar no solo exige que con ella se busquen fines constitucionalmente admisibles, sino que hay requisitos previos: han de existir hechos con apariencia de delito, con una pena concreta y que los investigados aparezcan prima facie como responsables de ellos. En este caso, la prisión se justifica por la existencia de indicios de delito de rebelión o sedición, así como de malversación. El auto precisa, dado el carácter rarísimo de esos delitos, de una justificación de la existencia del proceso rebelde o sedicioso. Es lo que hace, con más o menos acierto (asumiendo en gran medida el relato de la querella) la magistrada. No deja de ser significativo, por cierto, lo poco que se discute esta narración de hechos. A menudo, cuando se argumenta contra la fundamentación de una prisión, los letrados intentan destruir precisamente este punto, ya que es presupuesto de la prisión. De existir, a mi juicio, un punto débil en el auto, se encontraría aquí: en la existencia de rebelión, y en la acreditación indiciaria de una conexión entre ciertos actos sediciosos (que, en mi opinión, se han dado masivamente) y la conducta concreta atribuible a los querellados. Yo, como letrado, habría centrado ahí mi trabajo. La querella flaquea precisamente en ese punto. Naturalmente, la instrucción puede ampliar esos indicios, pero para acordar la prisión el juez ha de contar ya con ellos y han de ser suficientes. Por resumir: yo habría hecho hincapié en la pregunta ¿qué hechos concretos sediciosos o rebeldes se imputan a mis representados? Hablo en términos penalmente relevantes. Ya sé que los investigados han dado un golpe de Estado, pero dada nuestra legislación, este puede ser impune como rebelión o sedición, sin perjuicio de que sean casos de prevaricación y desobediencia.

Recordemos que como el propio auto indica, de acuerdo con nuestra legislación vigente y con la jurisprudencia del TC, para que pueda ordenarse la prisión provisional debe concurrir al menos una de las siguientes circunstancias:

a)Evitar el riesgo de fuga.

b) Evitar la destrucción de pruebas.

c) Evitar la reincidencia.

Esto es importante: basta con que concurra uno de ellos. Solo uno. Como argumentaré, en mi opinión, concurren los tres.

Veamos que nos dice el auto sobre cada una de ellas:

a) Sobre el riesgo de fuga, señala que los delitos de los que les acusan están severamente penados y que cuanto mayor es la pena, mayor el incentivo para huir; que los acusados tienen medios económicos para vivir en el extranjero o pueden conseguirlos fácilmente; y que algunos de ellos ya han huido (como el Sr. Puigdemont).

Ninguno de estos argumentos tiene mucho peso. Si fuese una mera cuestión de la importancia de la pena, la ley ordenaría la prisión provisional para todos los delitos graves, cosa que no hace. La posibilidad de contar con medios económicos tampoco parece suficiente. Habría que ordenar la prisión provisional de cualquiera que perteneciese a la clase media española o simplemente contase parientes o amigos que han prosperado o han emigrado al extranjero. Y lo de que otros han huido no es un argumento válido puesto que precisamente habiendo presuntamente cometido todos el mismo delito unos han tomado la decisión de huir y otros la de quedarse y someterse voluntariamente a la acción de la justicia. Dicho de otra forma, el argumento sirve para pedir la prisión de Puigdemont, pero no la de Junqueras. No puede decirse tampoco que estemos en presencia de una organización o banda en la que sus componentes actúan conjunta o coordinadamente. Parece obvio que consideraciones de carácter personal o/y político han determinado conductas muy diferentes de los acusados.

Decir que no tienen peso los argumentos del auto me resulta incomprensible.

El propio artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirma que:

«Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley»

Es decir, la propia ley ya nos dice cuales son los criterios que han de considerarse.

Que los hechos son gravísimos y que la pena en abstracto también lo es no parece exigir más argumentación, ¿verdad? Reitero: por esta simple circunstancia se ha decretado prisión provisional en casos de homicidio y lesiones graves, delitos contra la libertad sexual, delitos contra la salud pública, contra la propiedad, etc.  Y en ocasiones pese a tratarse de personas sin recursos económicos de ningún tipo.

Por otra parte, todo es discutible, pero parece obvio que ser de posición acomodada facilita la huida. Como lo facilita contar con la posibilidad de apoyo (en este caso no solo de familiares, sino de asociaciones con cientos de miles de militantes). ¿En serio esto no es relevante? Y sí, claro que este riesgo aumenta según aumenta tu estatus. Es lo que tiene la posición económica. Al igual que yo no defiendo que una persona de clase baja quede impune por serlo, salvo que concurra un auténtico estado de necesidad, defiendo que se tenga en cuenta seriamente el daño que hacen las personas acomodadas cuando deciden delinquir. Y el riesgo más acusado de que se salgan con la suya. Es la cara B de la moneda. Llevo muchos años protestando por esto: el escándalo es que se trate peor a los pobres incluso cuando ser pobre debería ser un argumento a tu favor. Aquí hay una disonancia cognitiva: los que somos de clase acomodada nos ponemos nerviosos cuando un «trajeado» entra en prisión. Pensamos (quizás de manera informe) que puede ser uno que se dedica a lo mismo que tú, un amigo, un familiar o incluso ¡uno mismo! Hay que salir de esa disonancia: los ciudadanos tienen derecho a un trato igual. El rico tienen ventajas (entre otras cuenta con mejor defensa); no le demos también aquellas que son inadmisibles.

En cuanto a la influencia de la huida de otros querellados, estaría de acuerdo con el articulista si no fuera porque Puigdemont y cía. han anunciado un concierto en su plan de huida con los querellados que sí se han presentado y los querellados no se han molestado en negar ese dato. Si Puigdemont afirma que han decidido repartirse «roles» y que algunos vayan a declarar mientras otros se refugian en Bélgica, parece obvio pensar que su comparecencia obedece a motivos espurios que no tienen que ver con la obediencia a los mandatos judiciales, sino a la propia estrategia (que en el proceso lo es criminal). Y los querellados ni siquiera han dicho: «Puigedemont miente» o «Puigdemoint está loco». No están obligados a declarar, como es lógico, ni se puede inferir de su silencio ninguna consecuencia perjudicial, pero la magistrada puede tener en cuenta otros hechos documentados y si los querellados no dan una versión alternativa, darlos por buenos. Es lo que hace.

b) En cuanto a la destrucción de pruebas el auto no dice prácticamente nada, solo señala que es posible que se produzca y que  a los acusados les gustaría hacerlo, pero no explica el motivo. Podemos pensar que todo presunto delincuente desea eliminar pruebas que le inculpen, evidentemente, pero la cuestión estriba en si está en condiciones de hacerlo. Y en este caso para los acusados la posibilidad es mínima, primero porque han sido cesados en sus cargos y ya no controlan la Administración catalana y sobre todo porque -como ponen de relieve los primeros 15 folios del auto- si sus actos delictivos han sido tan públicos y clamorosos como parece, borrar ahora su rastro no es posible. Digamos que hacer desaparecer la DUI (o la no DUI según las interpretaciones) no está en su mano.

Discrepo. Naturalmente, el auto no ha de explicar por qué un delincuente presunto ha de querer alterar pruebas: va de suyo. Alguien que presuntamente ha cometido un delito hará lo menos, es decir, hará lo que pueda para quedar impune. No hay que explicarlo; se presume.

En cuanto a la posibilidad de que ocurra (que es lo único relevante) el auto es breve, pero explica perfectamente por qué cabe el riesgo de alteración, ocultación o destrucción de pruebas: por los cargos que han ostentado hasta hace pocos días.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal también indica criterios interpretativos sobre este riesgo:

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

En el artículo que comento se hace referencia a que los hoy encarcelados han sido cesados y no controlan la administración catalana y a que los delitos se han realizado notoriamente.

Ambos argumentos son refutables. La ley habla de la capacidad del investigado para acceder «por sí o a través de terceros» a las fuentes de prueba o «para influir» sobre determinadas personas.

¿De verdad creemos que los que han sido gobierno de Cataluña hasta hace poco, y que son cabeza de una serie de partidos y organizaciones muy poderosas, muy numerosas y con un grado extremo de implantación no solo en la sociedad sino en la administración autonómica, han perdido esa capacidad de influir en personas que pueden tener acceso a fuentes de prueba? La instrucción sirve para eso. Por ejemplo, para ver comprobar hasta qué punto existió una organización de los disturbios y de las actividades obstruccionistas que, por sí solas, supondrían sedición. Se trata de saber si lo que es apariencia de concierto, de diseño de un plan, de implementación de ese plan, y del contenido criminal de ese plan, puede o no demostrarse con las exigencias del proceso penal. ¿Pensamos que da igual que los cabecillas puedan libremente actuar o creemos que es mejor limitar ese acceso a esas pruebas, que pueden estar en cualquier lugar de la propia administración?

En cuanto a la cuestión de que los delitos hayan sido públicos o clamorosos, hay ahí una falacia. El proceso ha sido clamoroso, pero también todas sus mentiras. De hecho, es perfectamente razonable que haya muchas partes ocultas del proceso (en realidad, es seguro, ya que los propios secesionistas presumían de ello, de sus planes maquiavélicos para engañar al Estado). Hoy empezamos a saber que muchos opinadores, incluso internacionales, favorables al secesionismo catalán, habían sido engrasados con dinero público, por ejemplo. Ignoramos qué instrucciones se recibieron por los mossos. Hace poco se intervino una posible destrucción de pruebas por la policía nacional. Verán que hablo en condicional, pero es que esa es la cuestión: el fin constitucionalmente legítimo es asegurarnos de que los querellados no hagan lo que se presume harán si se les deja: borrar las huellas de los elementos del tipo. Por ejemplo, de su participación en la organización de hechos violentos, de haber existido.

c)  Lo mismo cabe señalar sobre evitar la reincidencia. Solo indica que los actos se han planeado durante dos años. ¿Y qué tiene eso que ver con el asunto de que se trata? Hay delitos que se planean durante mucho más tiempo y no son susceptibles de reincidencia. En realidad, lo que parece decir el auto, como en el caso anterior, es que les gustaría reincidir (de eso yo tampoco tengo ninguna duda sobre todo si vuelven a ganar las elecciones). Pero de nuevo la cuestión es si pueden hacerlo. Y claramente ahora al menos no pueden hacerlo, porque ya no tienen el poder institucional que han necesitado para llegar hasta aquí.

En este punto, mi discrepancia es absoluta. La rebelión no exige la capacidad institucional. De hecho, lo que puede afectar en mayor medida (ya hablaré más extensamente de esto en otra ocasión) a la consistencia de la rebelión es precisamente que estamos en presencia de una especie de pseudoautogolpe (quizás despenalizado como tal). Es decir, la presencia de los querellados en las instituciones es lo que más ha coadyuvado al uso del engaño y la astucia, porque el miedo y la dejadez del Estado los había mantenido en uso de instituciones con poder coercitivo y legislativo. Ahora, cuando otros querellados siguen afirmando ser miembros de un «gobierno legítimo» y cuando, pese a estar convocadas elecciones autonómicas, los mismos querellados hablan de elecciones plebiscitarias, resulta obvio que el fin último, la secesión contra la ley española, que no se reconoce, sigue manteniéndose. No es una opinión mía: es lo que resulta de sus actos. ¿Por qué hemos de pensar que los que se han pasado por el arco del triunfo la Constitución Española, nuestro ordenamiento jurídico y múltiples resoluciones del tribunal Constitucional no han de intentar movilizar a las personas que comparten sus fines para alzarse violentamente y continuar con su conducta secesionista cuando convenga «estratégicamente»?

Da la sensación de que existe algo así como una especie de alivio. Al final lo que se preveía como un choque civil, incluso como disturbios, se convirtió en un ratón. Y, claro, hay miedo de tocarlo, no sea que se rompa. Pero esto es también es peligroso: como esto ha ido tan lejos, pero al final no ha pasado nada más grave, parece que lo enormemente grave sucedido antes no hubiese ocurrido. Y como si casi hubiera que agradecer a estos hombres que no se hayan sentido con la fuerza suficiente para haber intentado encabezar, tras la DUI, una rebelión civil apoyándose en sus partidarios. Es un error. Lo ya sucedido es tan grave que es ajustado a derecho y proporcional que el Estado adopte las medidas precisas para evitar el riesgo de que se repita. Y sí, los querellados tienen capacidad para ello. Seguramente no para que la secesión tenga realmente lugar, pero es que el delito de rebelión se produce aunque no sea exitoso. De hecho, si tiene éxito suele ser impune. Los golpistas victoriosos no suelen juzgarse a sí mismos.

En fin, el auto no llega a los extremos del famoso auto de los titiriteros que comentamos en este blog en su momento, pero demuestra la tendencia de la Audiencia Nacional (será deformación profesional de tanto tratar con narcotraficantes y bandas armadas) a primero disparar y luego preguntar. Y la verdad es que sin hacer de menos a los titiriteros, este caso hubiera merecido más reflexión y justificación. Esperemos que, como ocurrió con aquél, sea rápidamente corregido previa interposición de los recursos correspondientes. Nuestro Estado de Derecho ante un ataque tan grave se merece una defensa un poco más rigurosa y un poco más trabajada.

Como es obvio, este párrafo final me parece absolutamente inadecuado. Comparar un espectáculo de títeres con uno de los episodios más graves de nuestra historia, sí me resulta poco riguroso.