No voy a comentar una sentencia que no conozco. Solo pretendo aclarar algunos conceptos en abstracto.
Hay agresión sexual cuando se atenta contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación. Luego hay modalidades. Por ejemplo, es más grave si se produce acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o si se introducen objetos por vía vaginal o anal. O es más grave si es en grupo, o de forma especialmente degradante, si la víctima es vulnerable, etc. No pretendo hacer un catálogo de subtipos. Lo importante es que esa violencia o intimidación no es una violencia o intimidación entendida en sentido coloquial, sino entendida en sentido técnico-jurídico. Obviamente, cuando hay agresión sexual no hay consentimiento de la víctima.
Hay abuso sexual cuando se atenta contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin que dicha persona consienta o haciéndolo con un consentimiento viciado, pero sin que exista violencia o intimidación. Hay casos paradigmáticos, fáciles de entender: alguien privado de sentido, drogado o que padece de determinados trastornos mentales. Otros casos son más complicados: en particular cuando el consentimiento está viciado, es decir, obtenido utilizando una situación de superioridad manifiesta.
Es más complicado porque, en ocasiones, puede resultar difícil distinguir la intimidación con esa situación de superioridad manifiesta. Como puede serlo distinguir entre situaciones en las que se produce esa coerción que vicia el consentimiento de aquellos supuestos en los que el consentimiento existe o en los que, aunque no exista, el autor pudo haber pensado que existía. En todos estos casos hay que analizar el caso concreto. Pero, para que pueda entenderse les doy algunas herramientas:
1.- AGRESIÓN SEXUAL POR CONCURRENCIA DE INTIMIDACIÓN:
a) Consiste en la «amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato (…), bastando que sea grave, futuro y verosímil». Aunque «también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento … que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente sobre la conducta sexual que se le requiere, hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo».
b) Ha de relacionarse «directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquel, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa». Es intimidación para la realización del acto sexual no querido.
c) La intimidación ha de ser «seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado».
d) No ha de ser «irresistible». Basta con que —considerando los hechos concretos— «resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia». Para medir esto hay que considerar «las características objetivas del hecho o conducta ejecutados y a las circunstancias personales de la víctima, por lo que se incluye, como supuestos de intimidación suficiente, aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste».
e) Lo esencial, en cuanto a lo anterior es la «la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta».
f) Es preciso que la víctima «haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél». «Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto». Aunque, una vez producida la intimidación, el delito se consuma si aparentemente se consiente, puesto que «dada una situación que no le deja elección aceptable» debido a la «amenaza de dos males» la víctima se ve obligada a «optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo».
Podemos resumir diciendo que la intimidación (un mal concreto, serio, grave) ha de referirse al concreto acto sexual que se quiere imponer, ha de ser idónea para eliminar la libertad sexual (considerando las circunstancias objetivas y subjetivas), no ha de ser irresistible y la víctima ha de exteriorizar su negativa. Ha de comunicar su negativa al acto de cualquier forma admisible, inequívoca y percibida por el autor.
2.- ABUSO POR PREVALIMIENTO:
a) Consiste en el «aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo». Ha de ser «manifiesta».
b) Es preciso que el autor sea «consciente» de esa situación de superioridad. El autor ha de saber que existe esa limitación de la libertad sexual, que la víctima está consintiendo porque esa situación existe, y aceptar el acto sexual, a sabiendas de que el mismo no es libre por las circunstancias de las que se aprovecha. No es preciso, por tanto, que exista comunicación de una negativa.
c) El consentimiento de la víctima, por tanto, no es libre, sino viciado, como consecuencia de la coacción o presión.
d) No ha de reunir los requisitos para considerarse intimidación, ya que, en otro caso, el delito sería de agresión sexual. La intimidación es un «grado superior de constreñimiento de la voluntad».
e) A veces se considera que existe prevalimiento, incluso pese a existir actos de violencia o intimidación si los actos violentos o intimidantes, «anteriores o muy cercanos en el tiempo» no se dirigen directamente a superar la falta de consentimiento o no reúnen los requisitos —considerando el caso— que permitan considerar que fueron suficientes para eliminar la voluntad contraria de la víctima. Como he dicho al principio, en la agresión sexual, la intimidación o violencia presenta características propias.
f) En la intimidación, la coacción sirve para obtener el consentimiento, puesto que se fundamenta en un mal localizado, concreto, de realización posible, de tal naturaleza que elimine el consentimiento (incluso aunque aparentemente se preste). En el prevalimiento, no hace falta el anuncio de un mal de esas características: basta el aprovechamiento consciente de una situación de superioridad, creada o no, que coarte la libertad de la víctima. En la intimidación la víctima no puede decidir, la voluntad se anula; en el prevalimiento, una especie de «intimidación de grado inferior», la libertad disminuye considerablemente, no llega a desaparecer, pero existe.
Ambos son delitos. Muy graves. Castigados en consecuencia con penas muy graves. La agresión sexual es más grave que el abuso. Los legisladores lo quisieron así, al considerar que los medios comisivos, la violencia o la intimidación, y el ataque más intenso al bien jurídico protegido —la libertad sexual— lo requerían.
Las cuatro esquinas del mundo 