Un voto particular sobre los umbrales de representación

Ayer inicié en tuiter una conversación con una tal mandarina sobre los umbrales que fija la ley para acceder al reparto de escaños.

Indagué un poco y me encontré con una sentencia del TC al respecto. Es esta. Se refiere a una elección por la circunscripción de Barcelona al parlamento de Ponilandia. Voy a argumentar unas discrepancias.

Antes que nada debo decir que estaría más cómodo si el recurso se refiriera a una elección al Congreso. El motivo es que la Constitución Española trata de forma diferente las elecciones al Congreso y las elecciones a parlamentos autonómicos. Probablemente porque uno estaba formado y lo otro, no.

Respecto del Congreso la CE fija todos sus parámetros. El constituyente se constituyó en la práctica en legislador electoral: fija la circunscripción, los escaños mínimo y máximo que hay en el Congreso, los escaños mínimos que debe tener una circunscripción y que, y esto es lo importante, dentro de una circunscripción la elección se verificará atendiendo a criterios de representación proporcional (artículo 68). Por contra el artículo 152 dice que los Estatutos de Autonomía fijarán en todo caso una Asamblea Legislativa que será elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representación proporcional (artículo 152). La diferencia de matiz entre criterio (artículo 68) y sistema (artículo 152) es creo clara. La primera es precisa y restrictiva; la segunda es laxa e imprecisa.

Hecha esta salvedad voy a entender que el artículo 68 es aplicable al caso que entendió el TC y, alternativamente, pueden imaginarse que se planteara para una elección al Congreso.

Lo que me llama la atención de la sentencia son los fundamentos jurídicos 4 y 5. En ellos el Tribunal muestra una falta de pericia matemática a la hora de argumentar.

En el caso se resuelve el recurso de un partido que no obtuvo representación parlamentaria por no haber superado el umbral del 3% fijado para la ocasión. Es decir, la estricta aplicación del método d’Hondt le habría asignado al menos un escaño. No se le asigna porque no supera el umbral legal. En la elección del pasado domingo 24 de mayo del 2015 este caso se ha planteado en Navarra (donde Ciudadanos no alcanzó el 3%) y en Madrid (donde hasta cuatro partidos que no alcanzaron el límite del 5% habrían obtenido un escaño según el método d’Hondt).

El problema constitucional se refiere a la igualdad, el acceso a cargos públicos y, directamente, al artículo 68 por cuanto un umbral legal no es un criterio proporcional.

En su fundamento jurídico 4 el Tribunal dice:

No es aceptable, por último, el argumento de que la discriminación se produce por referencia a las personas que integran las distintas candidaturas, esto es, si se tiene en cuenta que el número de votos que corresponden a candidatos incluidos en listas que no han rebasado el límite del 3 por 100, y, por tanto, no llegan a ser proclamados electos, puede ser, no obstante, superior, como sucede en los casos que nos ocupan, al número de votos correspondientes a candidatos que obtienen esa proclamación al figurar en las listas que sí han superado dicho límite. La comparación es inviable, pues nos encontramos ante magnitudes cualitativamente diversas: En un caso el total de los votos conseguidos por unas ciertas candidaturas (las excluidas del reparto de escaños), en el otro caso, uno o varios cocientes, que no son, y aquí está la diferencia esencial, votos efectivamente obtenidos, sino más bien resultados convencionales deducidos, a efectos del reparto, del número total de votos de cada candidatura. Y es que, en un sistema de listas como el vigente en nuestro ordenamiento electoral, no cabe hablar de votos recibidos por candidatos singularmente considerados, sino, en relación a éstos, de cocientes, que son resultados de la operación prevista para determinar, entre las listas que han superado el límite legal, los escaños que corresponden a cada una de ellas.

Aquí el tribunal se demuestra hipnotizado por los cálculos del método d’Hondt (prolijamente descritos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General) y desconoce palmariamente su signficado.

La lógica matemática del método es la siguiente: el partido A obtiene n escaños antes que el partido B obtenga m escaños si y sólo si V(A)/n > V(B)/m donde V son los votos de cada partido. La desigualdad se puede escribir alternativamente como V(A)/V(B) > n/m; lo que evidencia su carácter estrictamente proporcional. El método implica que el partido más votado obtiene el primer escaño (caso n=1;m=1) y que un partido obtiene un segundo escaño antes que otro el primero si recibe más del doble de votos (caso n=2; m=1).

En contra de lo que dice el TC estos números no son resultados convencionales sino que tienen una explicación y un significado electoral preciso. Una vez expliqué que significa esto. Repito: el partido A obtiene n escaños antes que el partido B obtenga m escaños si n paquetes de votos del partido A son más que m paquetes de votos del partido B.

En el sistema electoral de listas cerradas el resultado del método d’Hondt es exactamente el mismo que si un grupo de votantes del partido A hubiera votado al partido por su estricta simpatía con el primer candidato de la lista. Otro grupo de igual número de electores por estricta simpatía con el segundo candidato… y así sucesivamente hasta completar los escaños que el método asigne al partido. En esto se cisca gloriosamente el TC.

El desconocimiento de esta interpretación no plantea ningún problema práctico salvo que aparezcan umbrales que privilegian unos votantes respecto de otros.

Por ejemplo en Madrid IUCM-LV obtuvo 130890 votos, sin escaños, por no rebasar el 5% de los votos, y C’s 383874, con 17 escaños. Esos 17 escaños significa que 17 grupos de 22580 votantes cada uno mostró su preferencia por cada uno de los 17 primeros candidatos de C’s. Y, evidentemente, esos mismos 22580 votantes de IUCM-LV no fueron tratados de la misma forma.

La segunda cita de la sentencia se refiere al fundamento jurídico 5 y dice así:

El límite del 3 por 100 que señala el art. 20.4 b) del Real Decreto-ley 20/1977 respeta, en sustancia, el criterio de la proporcionalidad, ya que la restricción no impide que el reparto de escaños se realice conforme a ese criterio respecto a la inmensa mayoría de los votos emitidos en la circunscripción, y eso que, en el presente caso, al tratarse de unas elecciones y de una circunscripción en las que estaba en juego un elevado número de escaños (85), aumentaba considerablemente la posibilidad de que listas que no hubiesen alcanzado ese límite, de no existir éste, hubiesen tenido acceso al reparto, y la existencia de la barrera legal aparece, por otra parte, plenamente justificada, según todo lo anteriormente expuesto, al haber actuado el legislador con fines cuya licitud, desde la perspectiva constitucional, no es discutible, por lo que no puede, por todo ello, apreciarse que los preceptos de la Constitución y del Estatuto Catalán de Autonomía que determinan la existencia de un sistema de representación proporcional hayan sido vulnerados por la norma legal que impone esa barrera, y esta inexistencia de infracción constitucional o estatutaria nos conduce a la conclusión de que dicha norma tampoco contradice el contenido del derecho del art. 23.2 de la Constitución, en cuanto al carácter de los requisitos que para el ejercicio de tal derecho se señalan.

Aquí la falta de rigor del tribunal es mucho más evidente. Primero cuando dice que se dice «respeta, en sustancia» saltan todas las alarmas. O se respeta o no se respeta. Pero es sobre todo en el resaltado en negrita donde aparece problema. Es la indefinición que implica el sintagma «inmensa mayoría» ¿Cómo de inmensa ha de ser la inmensa mayoría para el TC? ¿Quiere decir que el 3% sí, el 5% tal vez pero el 10%, no? Todo buen científico sabe que esos animalitos hay que relacionarlos con el problema en cuestión. En este caso con el tamaño de la circunscripción. El TC resuelve el asunto ignorando que en una circunscripción de 85 diputados un diputado representa sólo el 1.1% de la diputación. Es imposible desde cualquier punto de vista que eliminar un partido que tenga el 2.9% de los votos sea razonable y proporcional en esta circunstancia.

Pero a más a más, y como segundo argumento, el tribunal ignora matemáticamente que es posible una elección con 20 candidaturas que obtuvieran el 2.9% de votos y 10 candidaturas que obtuvieran el 3.5%. En ese supuesto el límite legal del 3% haría repartir los escaños sólo entre 10 candidaturas despreciando casi el sesenta por ciento de los votos. Y que el resultado de una elección sea ese depende exclusivamente de la libérrima voluntad del soberano máximo: el pueblo.

Entiendo que el poder constituido trate de poner reparos a la «fragmentación» del arco parlamentario. Porque eso favorece los intereses de los partidos mayoritarios que conforman ese arco parlamentario. Pero el constituyente trazó unas líneas rojas muy definidas y es sorprendente que el Tribunal Constitucional no las respete y no limite el ansia legislativa del poder constituido.

Yo también soy poco amigo de la fragmentación del arco parlamentario. Pero hay que reconocer que ya se aplican métodos que no la promocionan. Por ejemplo no elegimos 3000 diputados. O, por ejemplo, usamos el método d’Hondt. Es falso que este método favorezca a los partidos grandes; es, simplemente, que favorece que las personas se agrupen antes de las elecciones en intereses sustanciados en candidaturas. O, alternativamente, que los partidos no se disgreguen.

Pero si uno organiza una mega elección con 129 diputados a elegir (caso de Madrid, donde un diputado es el 0.77% del parlamento y de la circunscripción), no deberías poder impedir que un partido con un 1% de los votos obtenga un escaño. O mejor dicho, la forma constitucional y elegante que tiene el legislador de impedir eso es reduciendo el número de escaños; no seleccionando umbrales arbitrarios.

Igualmente si, como en el caso de Navarra, la elección se verifica sobre 50 diputados (un diputado es el 2% del parlamento) y el pueblo soberanamente decide fragmentar su voto con hasta 8 partidos con más del 2% de los votos, ¿cómo se justifica el trato desigual dado a uno y a otros partidos?

No es sólo una discusión técnica. Tanto en Madrid como en Navarra estos umbrales van a condicionar qué tipo de mayorías pueden formarse en el parlamento. En Madrid el resultado estricto de la ley d’Hondt habría sido 45-34-25-16-5-2-1-1, con IUCM-LV obteniendo cinco escaños, UPyD 2, y VOX y PACMA un escaño cada uno. Pierden escaños PP (-3), PSOE (-3), Podemos (-2) y C’s (-1). En Navarra, Geroa Bai habría cedido un diputado a C’s.

La magnitud del problema se pone también en evidencia si se calcula el número de escaños necesarios para que ni C’s en Navarra ni IUCM-LV en Madrid hubieran obtenido escaño.

En el caso navarro deberían haberse elegido 28 diputados (la mitad de lo que se eligió y con una mayoría absoluta en 15) que se habría distribuido de la siguiente forma: UPN (9), Geroa Bai (5), EHBildu (4), Podemos (4), PSOE (4), PP (1), I-E (1). En el caso de Madrid, deberían haberse elegido ¡19 diputados! (casi la sexta parte de lo que se eligió, y con mayoría absoluta en 10) que se habrían repartido de la siguiente forma PP (7), PSOE (6), Podemos (4), C’s (2).